作为宪法实施机制的协商民主:中国语境下的展开

〔摘要〕 宪法实施对于保持宪法的生命力至关重要。在当前协同治理的背景下，宪法实施需要充分考虑国家与社会的协商情势，晚近兴起的协商民主为此提供了丰富的理论资源。协商民主秉持人民作为宪法最终实施者的理念，认为宪法实施就是人民通过宪法创设的协商机制来自我表达，形成公共理性实现对法律和公共决策合法性大众控制的过程。构建中国特色的宪法实施机制需要从我国现行宪法文本出发，发展人民代表大会制度与政治协商制度中的协商民主，并让公民宪法论坛等大众协商机制成为新的民意与舆论形成机制。

〔关键词〕 宪法实施；协商民主；互惠原则；协商机构

一、问题的提出

二、人民作为宪法的最终实施者：协商民主的基本立场

法律的生命在于实施，宪法的生命同样在于实施。对于宪法实施的概念，目前国内理论界远未达成共识。简单说来，宪法实施就是宪法文本在现实生活中的落实，“宪法实施是将宪法文本落实到社会生活、国家政治生活中的一套观念和制度，它不是简单的技术与程序，而是一种公共理性的生活”。〔5〕作为一个国家联结历史、现在与未来的重要机制，宪法要想保持生命力，就必须得到有效实施。而宪法能够得到有效实施的主要原因，在于人民发自内心的真诚的信仰，并愿意积极参与到宪法实践的过程中去，和宪法一起成长。换言之，宪法要作为可实施的法律得到具体落实，作为宪法义务主体的国家首先应尊重人民，理解人民作为宪法最终实施者的重要价值。协商民主之所以较之其他民主形式更具亲和力，原因之一在于，秉持了人民应当是自己法律的创制者理念，认为现代民主法治国的法律秩序只能从“自我理解”这个概念获得合法性：公民应该时时都能够将自己理解为作为承受者所要服从的法律的创制者。基于这样的理论预设，立宪国家应是自由平等的公民联合体在法律之下的自觉联合与自我决定，宪法是国家治理的最高规则，人民的同意和授权是国家法律的合法性来源。

要实现公民自治和真实民主的规范理想，协商民主论者主张，国家应在正式的国家制度层面和非正式的社会生活层面创设各种协商机制，保障公民通过自由而平等的理性对话、辩论、推理和审议等方式来参与国家事务和公共事业，赋予立法和决策以合法性，从而推动民主政治的发展。在协商民主论者看来，为了应对现代社会的政治复杂性、普遍的不平等和多元主义文化的挑战，协商民主是更具可行性、更具凝聚力的民主模式。在协商民主的理论体系中，民主的本质不再是简单的投票，而是所有协商参与者之间自由平等的商谈、辩论和审议，尽管投票环节仍然必不可少；商谈、辩论和审议的目的是更充分地履行公民自治的民主承诺，矫正和弥补自由主义民主遭遇的集体选择难题与共和主义民主面临的伦理或道德超载困惑，以实现作为立宪国家三大基础价值的民主、人权和法治之间的合理平衡。〔6〕虽然协商民主理论体系非常复杂，依据不同的价值取向可将协商民主理论分成不同的类型，且目前对于协商民主的实质、模式建构等问题学者们还存在相当多的分歧和疑问，关于协商民主的研究远未达成共识。但是，不管学者们对协商民主做出怎样的理解，他们几乎都坚持同样的立场：立法和公共决策的正当性应当源于人民，源于人民通过自由平等的说理、协商、辩论和审议而获得。

基于人民是宪法最终实施者的判断，协商民主论者主张宪法实施的过程就是使宪法成为共同体共享的生活方式和行为准则的过程，以宪法为中心的协商过程不应仅仅面向宪法审查制度，不应仅仅面向法官，而应对立法者、行政官员和普通公民都起作用。换言之，以公共理性为目标的宪法创设的协商机制应当成为共同体的日常生活机制。如果当普通公民都有机会参与宪法基本问题的讨论，协商无疑是一条通往智慧的重要途径。这就要求，民众不仅要用宪法和法律去理解他们所感知的客观经验世界，解释社会生活中的现象与问题，而且应当基于对宪法和法律的“自我理解”创造出新的文化共同体范式，促进国家未来民主制度的改革与完善。协商民主将这种对立宪国家的责任奠基于人民对重大问题决策前充分讨论的基础之上，目的在于提升立法决策的正当合法性，实现对国家立法和公共决策的大众控制，以巩固人民作为主权者的宪法地位。在桑斯坦看来，宪法是一个国家从整体上开展普遍的政治协商的工具，人民就社会公共事件对宪法规范、宪法原则的含义进行的公共讨论，不仅可以为美国建国、内战和新政等重要宪法时刻提供有力解释，而且是联邦共和国富有创造性的动力源泉。〔7〕阿克曼则强调，在人民思考宪法的基本问题时，协商民主是实现其与政府抗衡的有效方式。要更新和重新界定人民主权的内容，需要人民在未来的宪法危机中审慎思考，充分协商。〔8〕在多元利益主体的协商过程中，人民得以成为“看得见也摸得着”的客观实体，获得了赋予对宪法、立法和公共决策的正当合法性解释的权利，这种权利同时也是一种责任，是生活世界里各种矛盾纠纷的最后解决之道。通过宪法作为共同体的行动规则及共享的法律框架，协商民主努力引导普通公民和政治精英之间的开放式对话和持续性合作，公共理性由此成为一种规范性原则，引导国家权力机关、社会团体、公民和其他力量共同参与对国家公共事务的协商论辩。在这个意义上，协商民主将宪法实施过程理解成人民大众通过宪法创设的协商机制来自我表达，在商谈、辩论和审议中形成公共理性以实现对法律和公共决策合法性的大众控制的过程。宪法不仅是主权公民们的对话语言，同时也是共同体对宪法事务进行公共讨论的制度基础。通过参与对立法和公共决策的协商论辩，人民作为宪法最终实施者的地位得到落实，每个公民在商谈和辩论中亦能逐渐理解自己作为宪法守护者和捍卫者的职责和使命。更重要的是，通过公共协商所产生的规范理性共识，不仅能够推动社会问题的明智解决，而且是维系一国宪法秩序不可或缺的精神力量。

三、提升共同体的宪法认知力：协商民主的互惠原则

尽管对于大多数人而言，“宪法是国家的根本大法，是公民权利的保障书”之类的话语耳熟能详，或许正因为此，才使得宪法一方面被视为“母法”、“最高法”、“治国安邦的总章程”，给人无比神圣崇高的感觉，但另一方面宪法在现实生活中“英雄无用武之地”的尴尬，使之成为大家敬而远之、事不关己甚至心生抱怨的对象。众所周知，公民的宪法认知力与国家的民主法治水平密切相关。事实上，宪法如果难以进入民众的日常生活，又怎能够期许其为民众所信仰，成为全体民众共享的生活方式呢？宪法发展的历史证明，“所有各方都会承认，我们的宪法并不是什么抽象理论的产物，而是我们政治形势特点所不可或缺的互相尊重忍让、友好敦睦精神的产物。”〔9〕纵观人类文明的发展历程，宪法的重要贡献之一就是为多元利益主体提供了调和冲突、化解矛盾的游戏规则，这种游戏规则从本质上来说就是一种互惠合作的机制。作为一种妥协机制和交往语言，宪法能够让多元社会的各利益集团之间、部分利益集团与公共利益之间、全部利益集团与公共利益之间就各自代表的利益，通过和平有序的规则进行一种多层次的、全方位的和持续性的商谈和审议，这种商谈审议的过程既是国家权力与公民权利之间的良好互动与理性平衡过程，也是一国宪法循序渐进的有效实施与不断发展完善的过程。

正因为人们奋斗所争取的一切都与其利益密切相关，个人利益与公共利益之间如何实现正和博弈，是现代国家宪法的重点关切之一，“通过宪法，政治变成了一种公共财产、公共责任和公共活动。这种公共（或共和）政治相对于当时世界上形形色色的专权政治来说，的确是一个开辟历史新纪元式的飞跃”。〔10〕故此，宪法要得到有效实施，就必须让所有国家机关的行为，包括立法、行政和司法机关在内的所有行使国家公权力的主体的行为，都能够以公共利益作为其行为的合法性理由及动机。那么，如何要求所有国家公权力机关都能以公共利益作为其权力行使的合法性理由呢？协商民主论者力图证明，要确保国家权力为公共利益和社会福祉服务，人民就必须关心宪法设计，关心宪法实施的状况，从而使他们能够运用宪法性法律来规制国家权力，监督政府行为。其中，互惠性作为协商民主的核心原则，是唤醒人民关注宪法设计和促进宪法有效实施的特殊力量，在协商民主的互惠商谈过程中，人民因为相互尊重而被视为合作社会中自由而平等的成员，在这个共同体中，所有成员共享作为共同生活方式的宪法对每个人的平等尊重，每个成员都能够通过协商程序得到其所应得的权利。

根据学者们的研究，协商民主的互惠原则是指公民可理性而互惠地思考，并共同认知一个道德上值得尊重的立场，即使在他们看来这个立场在道德上是错误的。〔11〕同时，这项原则也包括在对社会公共事件的协商讨论过程中，协商参与者用对方能够接受的理据，陈述自己的论点或建议，这也是寻求规范性社会合作方法的公民彼此间应尽的基本义务。互惠原则的基本假设是，公民们就集体制定相互约束的法律和公共决策时，彼此都负有提出说明理由的义务，即公民们需要为约束共同体所有成员的制度、法律和公共决策提出理由并进行全面系统的理性论证。互惠原则不仅是协商民主的公共性和责任性原则的基础，而且影响着参与者对自由平等价值原则的理解，是协商民主的重要原则之一。互惠原则要求参与协商的公民对公共决策及个人见解提出合理解释，即便彼此难以达成共识，也要尊重参与协商过程的其他人的观点及付出的真诚努力。互惠原则还意味着，任何认同并追求真实民主的公民应当心悦诚服地接受并服从协商规则的治理，因为它只是要求每个人遵循合作条款，即尊重所有人为自由和平等的公民。对于现代国家的治理而言，互惠既是一个有吸引力的协商原则，因为其允许广泛范围的合理歧见的存在，给予不同主体更多的理解包容；同时，互惠还契合了行政国家的协同治理思维，既要求利益相关者为其偏好提出理由、说明意见，又要求政府和国家公权力机关共同参与商谈论辩，履行其致力于创造民主社会的技能和美德的承诺。因此，互惠原则可视为国家未来民主发展的规范标准，各国家权力机关应勇于承担起自身的宪法义务，实现互惠原则的程序性和实质性的统一。

具体而言，互惠原则力图通过以下方式以提升共同体的宪法认知力：第一，互惠理念为政府、社团和民众间的制度性合作提供了道德共识。较之其他民主理论，协商民主的独特魅力正在于互惠性包含了宽容他者的意蕴，最大限度地宽容公共事务讨论中普遍可见的道德冲突。互惠性本身就是正义的内在构成，在民主政治中具有特殊力量，促使协商参与者更为审慎思辨地论证自己的观点，同时寻求将彼此的差异降至最低程度，从而能够达成共识的聚合点实现共赢结果。第二，以制约权力为中心的互惠商谈能够监督国家权力的行使，从而实现和保障公民权利。协商的过程其实是一种相互说理的持续性活动，在此过程中协商参与者必须理性而互惠地思考，共同认知一个道德上值得尊重的立场去寻求公平合作。这就要求国家权力的规范行使，并允许合理歧见的广泛存在。此外，国家权力机关还应遵循正当程序、人权保障等原则，与民众采取共同行动来解决社会问题，推动社会发展。第三，互惠原则通过未完全理论化协议的解释机制，克服协商困难，促进国家权力机关与民众之间的良好互动。群体两极分化通常是协商过程中难以达成共识、产生协商困难的根源。通过“未完全理论化的协议”“未完全理论化的协议”的概念首先由罗尔斯提出来，他认为“未完全理论化的协议”与“重叠性共识”密切相关，立宪民主可能寻求在某些基本政治原则上取得一种理性的重叠性共识，允许人们在各自不同的基础上赞同那些原则。“重叠性共识”与“未完全理论化的协议”一样，试图通过原则性的观点认同促进理性共识的形成和社会稳定。参见〔美〕罗尔斯《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社，2000年。桑斯坦又作了进一步的说明，认为“未完全理论化的协议”具有三种不同的表现形态：第一种是“人们就具体问题在特定情形中存在分歧但在某个一般原则上又达成一致意见这样一种政治法律现象，这使得立宪和立法成为可能”；第二种是“人们在某个中等层次的原则上取得一致意见，但在一般原理和特定案例两方面都存在分歧”；第三种是“人们用他们在范围狭窄的或低层次的原则上达成的协议来解释有关特定结果的未完全理论化的协议”。参见Cass R. Sunstein， Legal Reasoning and Political Conflict，Oxford： Oxford University Press， 1998， pp.35-38.这种解释机制，转化政治分歧、消除群体两极分化可能带来的风险，是化解协商困难的有益探索与可能方案。未完全理论化，是指人们接受原则而无需在具体的细节问题上也必须取得一致观点，不需要对该原则在具体问题中的外延也表示认同。无疑，在协商过程中，参与协商的各方主体都有其偏好，都有其利益取向。因此，每个人的价值观是不可能完全一致的，对美好生活、平等和自由的认识也不可能完全一样。在这样的情况下，通过未完全理论化的协议，可以化解协商困境，将政治分歧转化为达成协商共识的建设性力量。而且，通过协商达成的共识不仅是多数意愿的结果，而且是一种反思判断，这种反思判断建立在尊重所有协商参与者自由平等的理性参与基础之上。事实上，获得了参与者认同和支持的立法和公共决策，显然能够获得更多的民意支持，从而得以更顺利地施行。

四、理性共和国：协商宪治的未来图景

在协商民主论者看来，理性共和国的最低条件是政府行为要有理性。故而，美国制宪先贤们认为，美国宪法的设计是要去创立协商民主制度以保证政府行为的理性化，民意代表应当在最大程度上对人民负责；他们也应致力于通过权力制约构建一种不受派系支配的协商形式。〔12〕实践表明，协商民主不仅可以在正式的国家立法、执法和司法制度领域推行，而且在非正式的社会生活中更有利于促进公共福祉和社会正义的实现，如南非的“真相与和解委员会”就是联系国家和人民的妥协机制，是协商民主扩展到传统政府机构之外的生动例证。需要指出的是，协商民主的运作有其特定的历史背景与社会经济文化条件，并非“包治百病的灵丹妙药”，不一定能适用所有社会，不一定能解决所有民主制度产生的问题，且协商民主理论并不要求在任何条件下都推行协商实践。但是，协商民主所强调的在自由平等有责任心的公民皆有意愿理解彼此价值、观点及利益的前提下，通过协商论辩重新评估界定自己利益及观点，共同寻求公共利益以及各方均能接受的方案落实法治国家的民主理想，这无疑具有参考意义。特别是在当前国家与社会的协商情势下，“必须努力的方向是，使宪法适应协商性国家，结合这些新型的行为和决策形式，去谋求宪法的规定发生效用。首先应该实现的包括程序规定、参与权、公开义务以及控制。”〔13〕党的十八大报告指出，“社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式。要完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展。”长期以来，由于我国缺少实质性的违宪审查制度而使宪法实施诟病颇多，加之西方经验对于我国而言并不具有可复制性，因为不同的国家遵循着不同的发展轨迹，而且具有不同的宪法背景和法治传统。在协商情势下社会主义协商民主理论的提出，可以为建构中国特色的宪法实施机制提供理论助益和智识支持。以发展协商民主为契机创新中国特色的宪法实施机制，不仅是激活宪法的可行方案，而且是走向理性共和国的可能途径。

那么，如何以发展社会主义协商民主为契机，建构我国的宪法实施机制呢？结合我国的具体国情和现行宪法设计，在我国实践协商民主首先应当遵循以下原则：第一，坚持党的领导。我国宪法在序言中明确规定：“中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度。”从根本上说，中国共产党是国家民主政治实践和社会活动的核心，所以社会主义协商民主制度在中国的实践，不论是组织体系还是程序运作，都必须以中国共产党为领导核心。实践表明，只有坚持党的领导，在协商过程中充分体现党的意愿和主张，才能始终保持中国协商民主制度的社会主义性质和旺盛生命力。第二，宪法至上。协商民主强调多元协商主体之间的政治平等，为此必须确立共同的最高权威，形成对宪法共同体的基本认同，才能共享作为共同体生活方式和行动准则的宪法共识。在我国的现行宪法中，也充分体现了宪法至上原则：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”因此，在社会主义协商制度设计和协商程序安排中必须始终遵循宪法精神，服从宪法规则的治理。第三，人权保障。立宪国家最根本的原则就是以人为本，以人的权利为出发点和归宿，以人为目的。在现代国家的宪法文本中，基本上都规定了作为主体的人应平等享有被尊重和被保护的权利。协商民主作为一种蕴含着彼此尊重与互惠合作品格的立宪民主模式，对人权的尊重和保障显然是其应有之义。甚至可以说，人权如果得不到保障，公民权利如果难以实现，那么协商民主也将无以存在。我国在2004年修改宪法时，将“国家尊重和保障人权”写入宪法，这就确立了人权原则在中国法律体系中至高无上的地位，开创了用宪法保障人权的新时代，明确了国家对人权保障的宪法义务，这也是社会主义协商民主得以广泛多层制度化发展的前提条件。

将社会主义协商民主作为我国宪法的实施机制，走向理性共和国，其中的核心内容在人民代表大会制度中发展协商民主。“正如亚里士多德所指出的，智慧可能是一种贵族式的美德，所以建议在精英代议机构中确保协商民主的良好运作是十分明智的。”〔14〕已有的协商实践表明，在议会制度中增加协商民主的制度要素，能够极大地提升宪法的实施成效。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，居于我国政治体系中的核心地位，肩负着监督宪法实施的重要职责。尽管现行宪法第67条规定了全国人大常委会宪法解释和宪法监督的实施机制，但由于其工作繁忙、时间有限，很难就宪法事件中的疑难问题进行解释，充分发挥宪法监督的功能。为此，不少学者建议在全国人大常委会之下设立一个“宪法委员会”的工作机构，依据宪法对法律以下的规范性文件进行审查，及时对重大宪法事件进行解释，并对全国人大及其常委会负责。这个机构应当是相对独立的，专门负责保障宪法实施，并通过宪法审查使公众感知到宪法的存在和宪法的权威，且的确发挥着作用。这种制度设计既与我国的立宪体制相符，又能够有效提高全国人大监督宪法实施的主动性和实效性。因此，明确全国人大及其常委会作为宪法实施保障机构的地位与职责，是促进宪法实施的当务之急。借鉴协商民主理论促进人大制度自身的完善，至少可以从两方面进行：