试论我国国家赔偿法的特色_法学理论论文(1)

【内容提要】国家赔偿制度是衡量一个国家法治程度的重要标志，是对国家责任的肯定与确认，我国国家赔偿法是1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过，并于1995年1月1日执行。本文就我国国家赔偿法所具有的特色进行了论述，总结了其四个鲜明特色，一是我国国家赔偿法确立了违法原则，二是纳入赔偿范围的司法赔偿，三是国家赔偿法与行政诉讼法相配套，四是国家赔偿法是实体法与程序法的统一。

文章着重论述了归责责任的违法原则及司法赔偿纳入赔偿范围存在的特点，基于国家赔偿法是在我国确立市场经济体制初期制定的，随着市场经济的发展和国家赔偿工作的开展，暴露出来的问题越来越多，本文结合我国现行国情提出了一些立法的笔者观点。【论文关键词】违法 归责原则 司法赔偿 赔偿范围国家赔偿是指国家依据国家赔偿法的规定，通过赔偿义务机关对国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益的造成的损害给予的赔偿。

赔偿是国家赔偿，国家支付费用，国家赔偿制度是衡量一个国家法治程度的重要标志，是对国家责任的肯定与确认，而国家赔偿法则是公民获得国家赔偿的重要的途径，是宪法规定的公民的权利的具体实行。我国国家赔偿法的制定，经过多年实践积累，广泛借鉴了世界各国已有的国家赔偿制度，吸取了国外有关赔偿法理论的优秀成果，也充分注意了与我国具体国情相结合，体现出不少我们自己的特色。

一、我国国家赔偿法确立了违法原则

（一）、在国家赔偿中，归责原则处于核心地位，国家赔偿法对归责原则的确定直接关系到国家赔偿的范围，体现着国家对公共权力与公民权利关系的态度,应当考虑到国家财政承受能力和民主政治发展的进程,最后做出符合国情的选择。它直接体现着国家赔偿的立法政策，反映了国家赔偿的价值取向，同时也决定了《国家赔偿法》的规范功能。

由于法律传统及历史等方面的原因，归责原则体系在结构上存在较大差异，这对我国的国家赔偿归责原则的设定也具有较大的借鉴和参考作用。在国家赔偿法制定的过程中，学术界对该法采取何种归责原则提出了不同的观点，它们表现在如下方面：

(1)采用过错责任的归责原则；

(2)采用过错责任并无过错责任的混合的归责原则；

(3)采用违法和明显不当的原则；

(4)采用违法责任的原则。上述每一种观点从不同的角度对归责原则作了探讨，具有一定的理论意义。

我国《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得赔偿的权利。”

（二）我国国家赔偿法是在借鉴国外赔偿制度的有益经验的基础上，选择了违法责任原则作为归责原则，体现了国家在现阶段的价值取向。违法责任原则作为归责原则具有下列优点：

（1）违法原则与宪法、行政诉讼法的规定相协调，与法治原则、依法行政原则相一致。

（2）克服了过错责任的不同确定性，易于操作，可操作性强。过错责任虽然作为法律责任的基础，具有法律责任的功能，但在具体责任的确定上具有弹性，人们很难把握实施侵权行为时的主观状态，同时举证责任在被告方，被告方实施侵权行为时的主观状态依赖于被告方的举证。

因此，过错责任原则的适用也存在着难以全面保护受害人合法权益的情形。西方国家在坚持过错责任原则的同时也不得不采用其他辅助性的归责原则，用来弥补不足。

违法责任原则提供了承担责任的具体依据，即不管实施侵权行为的行为人主观态度如何，只要违反法律规定的义务，就由国家承担赔偿责任。

(2)强调了行为的合法性。法律最根本的目的就是在社会中建立秩序，规范权力的运行，保护公民权利。

国家机关和国家机关工作人员的行为建立在法律规范的基础上，受法律规范所约束，行为的合法性与违法性直接与法律责任相联系。这就使国家机关及其工作人员在执法中尽量使自己的行为与法律规范保持一致，自觉约束自己的行为，尽到法律要求注意的程度。

(3)不否定过错责任。违法是过错的一种表现，违法责任是过错责任的延伸，在一定的意义上，违法责任与过错责任在内涵与外延上相同，因为法律规范包含着国家的价值取向，过错观念已融于法律规范之中。

法律确定了国家机关及其工作人员行为的规范，“违法”意味着不符合法律所认可的行为准则，本质上应认定有过错，这和传统的有过错就有责任的观念相一致。在具体操作中，司法机关或有关机关只需要将加害人的行为与法律对某种义务的设定相对照，就可以判断加害人是否违反法定的义务。

(4)将各种法律责任的承担及其免除联系起来。我国有众多的法律，各种法律规定了不同形式的法律责任和不尽相同的免责事由，只要某一法律对一行为认定合法，那么该行为不会导致国家承担赔偿责任。

在另一方面，只要某一法律对某一行为设定了免责条款，那么这一行为同样不会导致国家承担赔偿责任。学术界对该原则在认识上存在着不同的看法，其焦点集中在对“违法”的理解上。

有的学者认为应将违反法律原则纳入“违法”概念所包含的范围中，国家机关及其工作人员虽未违背严格意义上的法律，但其行为如有悖法律原则应认定为“违法”。①有的认为：“违法”是指违反法律、行政法规、地方性法规、最高法院的司法解释和不与法律、法规相抵触的规章。

②还有的将我国参加和承担的国际公约、条约、协定等也纳入法律的范围，对其违反也属“违法”。③对违法责任原则中“违法”的解释应置于现行的法律体系的大背景中，将国家赔偿法与其他法律衔接起来。

基于该项归责原则的单一性和适用范围局限性的特点，学术界和法律实践部门应用较宽的解释以弥补不足，以便保护公民、法人和其他组织的合法权益。这与我国推行依法治国、建立社会主义法治国家是相协调的。

具体来讲，违法责任原则中的“违法”应包括两层意思：第一既是指违反严格意义上的法律，如违反宪法、法律，又指违反法规、规章和其它规范性文件，如违反行政法规、地方性法规、行政规章等。第二，违法的内容不仅包括实体上的违法，而且还包括程序上的违法。

违法的种类包括：没有事实根据和法律根据的行为；适用法律错误和违反法定程序；超越职权范围；滥用职权；不履行或拖延履行法定职责等。

（三）在立法中，我国选择违法责任原则作为国家赔偿法的归责原则反映了在立法时的经济发展状况和民主政治发展的进程，具有一定程度的合理性。但是由于法律规范的普遍性、抽象性与社会现实多样性、多变性的矛盾的存在，依据违法责任原则构建起来的国家赔偿制度也有覆盖不到的地方，公民、法人和其他组织在某些特定情况下遭受损害不能获得救济。

因此在国家赔偿制度不断发展的过程中应健全归责原则,使之与社会的发展相适应。例如适用违法责任原则不能解决滥用自由裁量权下的国家赔偿问题等等。

自由裁量权是指国家机关及其工作人员在行使职权时所具有的判断权和选择决定权。合理、正当地行使自由裁量权是有利于公民、法人和其他组织合法权益的保护, 但滥用自由裁量权则违背客观事实,根据自己的好恶作出与不作出某种行为,与法定设定自由裁量权的本意相违背。

在适用违法责任原则的条件下,滥用自由裁量权的行为容易造成他人合法权益的损害而受损害人又得不到赔偿的情形。

二、国家赔偿法将司法赔偿纳入赔偿范围中

（一）按《国家赔偿法》规定，国家赔偿包括行政赔偿和司法赔偿两大部分，司法赔偿又分为刑事司法赔偿和非刑事司法赔偿。所谓行政赔偿指的是行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害所给予的赔偿；行政机关侵犯相对人人身权的行为主要包括违法拘留等行政强制措施、非法拘禁等非法剥夺公民人身自由，殴打、唆使殴打，以及违法使用警械、武器造成公民伤害或死亡的；侵犯相对人财产权的行为主要有违法实施行政处罚、违法对财产采取强制措施、违法征收财务、摊派费用等。

行政赔偿具有重要的意义，是国家赔偿中是主要组成部分。但我国赔偿法具有鲜明特色的则是将司法赔偿纳入赔偿范围中。

（二）我国国家赔偿法建立了以刑事赔偿为主，兼有民事赔偿、行政赔偿中强制措施、保全措施或者判决中执行错误造成损失的司法赔偿制度。具体由国家赔偿法的第三章刑事赔偿和第五章第三十一条体现出来。

刑事赔偿的赔偿范围是行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员违法行使职权，侵犯受害人人身权、财产权的，受害人有权依法取得赔偿，侵犯受害人人身权的行为主要有错误拘留、错误逮捕、错判即无罪判有罪并执行刑罚的、刑讯逼供致人伤害、死亡的；违法使用武器等；侵犯受害人财产权的行为主要有违法查封、扣押、错误执行罚金、没收等财产刑的。国家对人民法院在审理、执行民事案件、行政案件中“违法采取对妨害诉讼的强制执行，违法采取保全措施，对生效法律文书执行错误”的行为也承担赔偿责任。

（三）我国司法赔偿所具有的特点表现如下：

1、司法赔偿采用特殊的规则原则，它和行政赔偿的违法归责原则不同，司法赔偿以违法归责原则为主，以结果责任原则为辅，而且司法赔偿中的违法归责原则有其特定的含义。我国司法赔偿的原则是有限违法原则，兼采无过错原则。

在司法赔偿中，违法原则的适用是有限的，刑事赔偿中，对有罪的人不适用违法归责原则，即国家司法机关及其工作人员即使对有罪的人实施了某种违法侵权行为，如轻罪重罚，或虽然有罪但不符合逮捕条件的予以逮捕，国家也不赔偿。但在民事诉讼、行政诉讼中，对错判行为不适用违法归责，即错判行为对当事人造成的损害，国家不予赔偿。

①民事审判中的错判，主要有两种情形：一是未生效的一审判决裁定错误，这里的错判可以经二审法院审理后改判。二是已经生效的一审判决、裁定和二审判决、裁定错误，这里的错判可以经审判监督程序纠正。

在这两种情况下，当事人的合法权益都能得到保障，无须由人民法院承担赔偿责任。在一审判决错误，二审法院改判的情形中，一方当事人因一审判决或裁定错误所遭受的损失，如二审法院改判，都由对方当事人承担。

在错判经审判监督程序被依法撤销的情形中，一方为此所多支出的费用由对方当事人予以赔偿。因此法院在民事错判中都不承担赔偿责任。

②在行政审判中的错判，一种是合法的具体行政行为被判违法而被撤销，这种错判改正后，该具体行政行为继续有效，需要相对人履行义务的，可以强制其履行，对象对人来说不存在损害赔偿问题；另一种是违法的具体行政行为为判决合法而予以维持，这种错判纠正后，违法行为被撤销，行政相对人因此所受到的损失，可以以行政赔偿程序向行政机关求偿，而不需要人民法院给予赔偿。

2、司法赔偿的范围比行政赔偿要窄，实行有限赔偿原则。在刑事损害中，只对无罪羁押者给予赔偿，而对轻罪重判、有罪的人超期羁押都不予以赔偿。

其次在民事、行政诉讼中，只对违法采取妨碍诉讼行为的强制措施、财产保全措施、执行措施等造成的损害予以赔偿，而对错判造成的损害不予赔偿。

3、司法赔偿适用独特的程序，既不适用民事赔偿的程序，也不适用行政赔偿的程序，而是采用非诉的途径来解决司法赔偿争议，这一程序上的特点是由我国的司法体制所决定的，具体说是由人民检察院、人民法院的设置及其权限分工所决定的。

三、与行政诉讼法配套我国的国家赔偿法十分注意与我国现有法律尤其是行政诉讼法的配套协调。把国家赔偿法抽象行政行为，统治行为排除在外，是与行政诉讼法的受案范围相配套的，关于赔偿义务机关的确定，吸取了行政诉讼法的有关规定。

在程序方面，国家赔偿适用的是行政诉讼以及民事诉讼的有关规定，同时也是用一些特殊的规定，并常以行政诉讼为前提，因为由具体行政行为引起的赔偿必须先判明具体行政行为是否违法，国家赔偿中的行政赔偿诉讼原则上适用行政诉讼规定的程序。行政诉讼法可以说是赔偿法的渊源，如《行政诉讼法》第九章就做出了关于侵权赔偿责任的实体规定，这些实体规定已为《国家赔偿法》所吸收。

再者，国家赔偿法的构成要件与赔偿范围与行政诉讼法的有关内容休戚相关。

四、在体例上我国国家赔偿法集实体法和程序法与一体和其他的部门不同，国家赔偿法综合性很强，既包括大量的实体规则，如国家赔偿的归责原则、国家赔偿的范围和方式等，又包括赔偿的程序规则，如赔偿的先行决定程序、赔偿的诉讼程序和其他程序等。其在内容结构上，采取了统一立法形式，在表达方式上采取了概括式、列举式。

《国家赔偿法》实施11年来，在国内产生了很大的影响，存在的一些问题急需修改，首先是确认程序变成了进入赔偿程序的“拦路虎”。目前因赔偿义务机关不确认或者故意确认没有违法，赔偿请求人不能进入赔偿程序的案件较多，由此造成了各级法院确认申诉案件急剧上升，损害了国家法制的形象。

其次，《国家赔偿法》没有规定强制执行，大量赔偿决定书不能兑现。还有《国家赔偿法》没有规定审理国家赔偿案件具体程序，使审理程序处于不确定状态。

另外，《国家赔偿法》还存在的赔偿范围太窄，赔偿金额过低等问题。对于财产损失，现有规定原则上只赔偿直接损失（有些情况下，连直接损失标准也可能达不到），对于可得利益损失一概不赔。

目前精神损害是否纳入国家赔偿范围一直是一个有争议的问题。 我国《国家赔偿法》第二章第一节中把行政侵权损害的范围概括为人身权与财产权，而在具体列举中排除了人身权中的名誉权和荣誉权遭受的损害，因其属于精神损害范围，难以用金钱计算，故不予赔偿。

只是规定在一定的条件下，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等。精神损害是一种无形的损害，难以用金钱或实物补给，但却是实实在在可以感受得到的。

因此，随着国家赔偿制度的发展，尤其是民事关系领域中的精神损害赔偿的存在，国家对精神损害不承担赔偿责任显然有失公平。一些国家对政府人员故意侵权的行为（如殴打）规定了惩罚性赔偿，我国民事立法中也出现了个别的惩罚性赔偿的规定，在国家赔偿领域，惩罚性赔偿也值得考虑，比如行政机关的行政不作为、司法人员刑讯逼供、行政人员滥用职权打伤、打死人等。

【参考文献】：

1、《国家赔偿法教程》中国政法大学出版社 薛刚凌著

2、《国家赔偿范围浅议》 马怀德

3、《论我国国家赔偿法的归责原则》 刘嗣元

4、《论国家赔偿范围的拓展趋势》 韦宝平