浅析商标的合理使用

[摘 要]随着商品竞争日益激烈和商标法实践的深入，商标的合理使用所引发的各种问题逐渐凸显，因此在我国商标立法中明确界定商标的合理使用标准是相当迫切和重要的。文章主要围绕商标合理使用制度进行了分析。

[关键词]商标权；合理使用；判断标准

一、商标合理使用的内涵

合理使用来源于著作权法，是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的制度。由于合理使用商标的行为模式与著作权的合理使用相类似，所以将合理使用这一称谓从著作权领域借鉴到商标权领域。商标的合理使用对于实现商标法竞争性利益的平衡具有重要意义。它从一定程度上协调了商标权人、其他竞争性厂商、社会公众间利益的合理分配。一方面避免了商标权人滥用已注册商标的商标专用权和商标禁止权而限制商品的自由流通，垄断市场，阻碍公平竞争；另一方面保护了社会公众的利益，主要是消费者的利益，防止消费者对商品及商品生产者发生混淆。

商标合理使用有广义和狭义之分。广义的商标合理使用是指他人未经商标所有人许可，基于正当目的使用权利人的商标而不必支付对价的合法的事实行为。该行为不构成商标侵权，它包括商业性的使用和非商业性的使用。狭义的商标合理使用仅指商业性的合理使用，它是指在综合考虑商标权人和社会公共利益的前提下，他人不经商标权人许可可以善意地正当地使用其商标。①

二、商标合理使用的类型

商标的合理性使用可分为两种：商标的商业性使用和商标的非商业性使用。

（一）商业性合理使用

商业性合理使用是指在法律所规定的情形下，第三人因商业目的而对他人商标进行使用，而不构成商标侵权的行为。包括叙述性合理使用与指示性合理使用两种类型。

1.叙述性合理使用

叙述性用语构成的商标，由于直接表示了质量、功能、产地等与被标识产品本身有关的信息，因而缺乏识别商品或服务的显著性。各国商标法都毫无例外地将商品通用名称和图形、直接表示商品内在因素的叙述性用语、地理名称等排除在商标构成要素之外。但是也有例外，如果这类商标已经过较长时间使用，或者已经由商标局批注注册，则可以视为这些叙述性词汇在原有含义之外产生了“第二含义”，获得了识别产品的功能，这样的商标就可以继续使用并受到法律保护。

我国《商标法实施条例》第49条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”这是我国商标法中唯一对合理使用做出的规定。由此可以看出叙述性合理使用需要以下标准：是为了标识商品或服务的基本信息而使用叙述性用语；第二，该使用在主观上出于善意，而非恶意使用。②

2.指示性合理使用

指示性合理使用是为了客观地说明商品或服务的特点、用途等信息而在生产经营活动中使用他人注册商标的行为。在实际生活中，商标连带使用的例子很多，一般多发生在配件贸易中。注册商标权人的商品是作为另一商品的零部件或配件，另一商品在销售中使用该注册商标是为了表明配件的来源，并不侵犯配件商的商标。指示性合理使用应符合的标准通常是：第一，使用该商标是必须的，如果不使用某商标，就无法描述特定的商品、服务；第二，使用该商标是善意的、合理的，不得故意突出与他人商标相同或近似的部分，使他人产生混淆。

（二）非商业性合理使用

非商业性地使用他人商标主要存在于新闻报道和评论、滑稽模仿、字典等参考书中的使用。但非商业性的使用也不是毫无限制，其底线是这种使用“不能导致消费者的混淆，或对商标所有人的声誉造成不公平的损害。”虽然我国《商标法》也没有就非商业性使用他人商标作出明确规定，但只要此种使用不致造成消费者混淆，则不视为构成商标侵权。至于是否会构成名誉侵权，则应根据具体情形加以认定，与商标本身的使用无关。

1.新闻报道和评论

现代社会中，新闻传媒在社会监督、信息披露等各个方面都扮演着重要的角色，发挥着重要的作用。新闻报道和新闻评论中涉及一些商标，即使对商标发表批评、指责性意见，只要符合客观事实，一般不得视为对商标权人权利的侵害。除非新闻报道或者新闻评论严重失实，或者是为了达到私人的不正当目的而侵害商标。因为新闻传媒作为一种重要的社会监督方式，透过其真实的报道，可以起到监督商标权人、使其提供符合要求的产品和服务的作用，从而起到保护消费者、维护社会公共利益的作用。

2.滑稽模仿

滑稽模仿存在于著作权领域居多，旨在通过讽刺、调侃、嘲弄等形式反应社会生活，达到幽默或讽刺的效果。但是当一个商标具有较高的知名度后或者代表着某种社会观念、流行时尚的时候，往往会成为模仿者的模仿对象或者讽刺目标。商标作为社会生活中一种日渐重要的文化现象，在人们日常活动尤其是艺术创作中，引用商标甚至对其演绎、模仿，一般不会构成商标侵权。不过，由于滑稽模仿毕竟是通过讽刺、调侃、嘲弄等形式使用商标，应以不得对商标权人的商标信誉产生实质性损害为标准。

3.字典等参考书中的使用

在字典中或其他参考类工具书中使用商标，由于不具有商业目的，一般不会使相关公众产生混淆。但是，在字典中使用不当也会产生不良后果，将他人的商标解释为商品的通用名称的行为就涉嫌损害他人商标的标识性，从而构成商标侵权。为了避免此种情况的发生或蔓延，《欧共体商标条例》在第十条特别规定：“如果共同体商标编入词典、百科全书、或类似参考书，给人的印象好像成为注册制定商品或服务的通用名称出版社影根据共同体商标所有人的要求，保证至少在最近再版时，注明该词为注册商标。”因此，在此种情形下应以不得损害或淡化商标权人的商标为标准合理使用。

三、商标合理使用的判断标准

（一）以对商标的使用是否具有商标意义来判断

（二）以商标使用属于“第一含义”或是“第二含义”来判断

所谓商标的“第二含义”是指最初不具有显著特征、无法识别商品来源的标识，结果特定生产者的使用之后，在购买者或者消费者心目中建立起与该特定生产者之间的联系，成为该生产者所提供的商品的来源标志，能够识别商品来源，具有了显著性。《商标法》第9 条第1款规定：“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”因此，通用名称、描述性标志及其他缺乏显著性特征的标志在不具有第二含义之前，是不能作为商标注册的。④如果这些标志具有了第二含义，就可以作为商标注册。但第三人有权以第一含义的方式使用该商标。也就是说这些商标仅仅在第二含义的范围内受《商标法》的保护，第三人在第一含义的范围内使用该商标，如果不会造成相关公众对商品来源的混淆，商标所有权人无权禁止。

（三）以使用人的主观意图来判断

行为人使用与他人注册商标相同或者近似的标识，是否属于合理使用，要看使用者的主观意图是否出于善意。善意使用意味着使用者对自己的商品或服务所作的说明或描述是真实的，并无攫取商标所有权人商誉的意图。在具体使用方式的选择上也没有刻意在相关公众中制造混淆。

（四）以商业惯例来判断

商业惯例是指在商品交换领域，由于长期交易活动而形成习惯，并为所有交易参与者公认并普遍得到遵行的习惯做法。如果使用者所使用的名称是自己的姓名、尚好或者商品的名称、形状、产地等，相对比较简单，容易识别。但对于商品的品质、功能等等的说明性文字，范围比较广泛，进行区分有一定的难度，这时了解商业惯例就显得比较重要了。⑤例如，在很多电影DVD、电视剧DVD上，电影、电视剧的名称往往被置于封面的显著位置，而将出版方、制作人、发行公司和商标标注于DVD侧面或者背面。虽然这种做法看似与合理使用相违背，但实际上却是电影发行业内普遍遵行的商业惯例。

以上的判断标准仅仅是一个概括性的标准，个案的特殊性与复杂性常常为合理使用的判断带来诸多困难，因此需要结合具体案件进行具体分析。

四、我国商标合理使用制度的完善

商标制度较发达的国家对商标的合理使用都有相对具体的规定，我国《商标法》至今没有明确商标合理使用制度，仅在2002年国务院公布的《商标法实施条例》中有类似规定。这便使我国现行立法层次较低、缺乏明细、可操作性不强的现状难于满足经济社会发展过程中日益增多的商标合理使用案件纠纷。针对目前状况，笔者认为可从立法模式和立法内容两方面完善我国商标合理使用制度。

1.在立法模式上，采用概括加例举方式对商标合理使用制度进行规定。这种综合式的立法模式不仅有利于明确商标合理使用的构成要件，避免列举不足的缺陷；同时也利于知晓商标合理使用的典型情形，避免过于抽象概括。

2.在立法内容上，补充指示性合理使用部分。现行《商标法试用条例》仅将合理使用限定在叙述性合理使用领域，增设指示性合理使用能够更好地维护合理使用制度的完整性。

此外，还可从主客观方面明确合理使用的构成要件，细化商业性和非商业性合理使用的具体内容等措施来不断完善我国商标合理使用制度的建构。这个浩瀚的工程并非能一日而就，还需要我国法律学者的不断努力，尽可能妥善解决商标的合理使用与侵权之间的冲突，维护商标权人的利益。

[注释]

①邓宏光：商标法的理论基础――以商标显著性为中心，法律出版社2008。

②李良：商标侵权认定，中国检察出版社2009。

③彭学龙：商标法的符号学分析，法律出版社2007。

④曾陈明汝：商标法原理，中国人民大学出版社2003。

⑤冯晓青：商标法中的公共利益研究，新疆社科论坛，2007

（2）。