不动产抵押预告登记的物权效力

【摘 要】随着我国房地产市场的持续膨胀繁荣，期房交易量逐年递增，按揭贷款这一舶来品也逐渐被国人接受并迅速发展，同时也带来了不容忽视的风险与纠纷。按揭贷款下被抵押的不动产通常并未取得产权证，商业银行至多能够取得不动产抵押预告登记，在物权登记生效主义下，对于在此种登记下债权人是否享有抵押物的优先受偿权在实务中实难统一，文章通过对不动产抵押预告登记物权效力的研究，以期能够厘清这一问题。

【关键词】按揭贷款;抵押预告登记;优先受偿权

一、预告登记

（一）预告登记的法律依据。《物权法》第二十条规定了预告登记制度：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”

（二）预告登记的效力。预告登记实际上产生了债权物权化的效果，经预告登记后的物权请求权的实质性的性质仍是债权。债权是典型的对人权，物权则是对世权，在我国债权物权相区分的原则下，债权与物权的保护方式是相异的。债权物权化将对人权披上了对世的外衣，更加强化了对债权人的保护力度。

二、不动产抵押预告登记

（一）不动产抵押预告登记的概念。依据《物权法》第二十条关于预告登记制度的描述，不动产抵押预告登记就是当事人为保障将来本登记的实现而于当时在登记机关就不动产抵押事项所做的预告登记，进而保全本登记的请求权。

（二）不动产抵押预告登记的发生动因。由于我国对于不动产的管理一般采取不动产物权登记生效主义，对于任何未经登记的物权行为均不能够生效取得法律地位。在期房买卖的情形下，买受人通常会采取按揭贷款的形式购买房产，而处于建设中的期房，由于房产项目并未完工，房产亦不能交付，更谈不上办理房屋产权登记，因为办理房屋产权登记的前提是房屋已经在物理上建造完毕且经过申请、现场查勘等法定程序。故而实践中，商业银行与买受人签订房屋抵押合同之后只能去房产登记机关做不动产抵押预告登记，而无法做成他项权证。

三、抵押与优先受偿权

（一）不动产抵押预告登记与抵押权设立。不动产抵押预告登记于抵押权设立属于两个概念，但两者之间又紧密联系，抵押预告登记的效果之一就是保全效力，即保全未来发生不动产物权变动的请求权。通说认为既然抵押权设立于抵押登记完成之时，只有在抵押权设立后抵押权人才得就抵押物有优先受偿权;有的观点则认为既然抵押预告登记做成时就排除了后发生的物权行为的效力，抵押预告登记是无法办理抵押登记的替代，抵押登记则是未来必然要发生的事实，那么债权人在抵押预登记完成后即可就抵押物优先受偿。

（二）期房抵押中抵押权人的优先受偿权。关于期房抵押中，抵押权人是否可仅凭预告登记即可取得该不动产的优先受偿权在实务中明显分为两派，甚至会出现同一类型的案件在同一法院同案不同判的情形，一派支持通说，认为预告登记不等于物权设立，抵押权人不能就抵押物优先受偿，另一派则认为应支持期房抵押中预告登记的抵押权人有优先受偿权。比如，有的观点认为预购商品房抵押权预告登记的效力应认定为准物权，银行在买房人违约时可以依此享有抵押物的优先受偿权。

在司法实务中，对于期房抵押中抵押权人对期房是否有优先受偿权的态度是不明确的，笔者在研究现实案例中发现法院说理也是不充分的，甚至是没有说理，直接认定期房抵押银行有或者没有优先受偿权，在杭州中院的一份再审判决书中肯定了期房抵押中，商业银行作为抵押权人在办理了不动产抵押权预告登记之后得就该不动产享有优先受偿权。比较有特色的是，杭州中院这份判决书中进行了相应的说理，论述该不动产预告登记时引用了在建工程抵押作为支持，实质就是将期房抵押预告登记等同于了在建工程抵押，从而撤销了原审关于不予支持期房抵押中抵押权人有优先受偿权的认定。广义上来讲，通过扩大解释，在建工程抵押可以囊括期房抵押，在建工程抵押与期房抵押有许多相似之处，如均为融资人以在建不动产向商业银行抵押获得贷款，现实操作中，在建工程抵押与期房抵押程序上基本一致，均为在相关合同上做登记记载。但在建工程抵押有其特殊含义，应适用于开发商融资情形，是独立于期房抵押的制度。但期房抵押与在建工程抵押同质性较强，可以借鉴。

四、不动产抵押预告登记的效力

学界通说已就不动产预告登记制度从各个角度作出了详细的论证，可以认为，预告登记的效力就是保全权利的效力，为保证理论体系的逻辑统一性，也亦将预告登记的效力做统一的解释，即预告登记就是《物权法》第二十条描述的全部内容，预告登记制度不能够创设物权，不动产抵押权预告登记仅适用于不动产已取得产权证书的情形。对于期房买卖中，商业银行与买方人所做的不动产预告登记，笔者认为，既然法律中已然就在建工程抵押登记这种以将来之不动产可设立有效抵押作出规定，那么期房抵押也可为在建工程抵押相呼应的抵押特例，甚至可以考虑与在建工程抵押一起构成未来不动产抵押规则，这样操作既简便又可行，能够避免司法审判中的法律适用不一情形，也能够避免学理上通过复杂的解释，将期房抵押预告登记解释为准物权之类的情形，人为地创设此种期房抵押预告登记的准物权与预告登记制度整体的不和谐，况且我国物权法领域并未承认准物权这一制度，更不宜借鉴。

综上，不动产抵押权预告登记的物权效力仅能扩及于债权物权化，实质仍然是债权请求权，不能直接设立物权，只能保全设立物权的优先顺位并排斥其他物权设立，期房抵押预告登记不宜作为不动产预告登记类型之一，应借鉴在建工程抵押剥离成独立的抵押类型进而设立有效不动产抵押权。

参考文献