中国法的形式取向_法学理论论文(1)

【论文摘要】 法律的内容固然重要，法律的形式依然不容忽视，因为我们最先看到的是法律的外在形式。中国法在形式取法于大陆法，这在实践中会产生一些负面的影响，因此有必要在形式上向英美法做适度的靠拢，从而由表及里的解决一些既存的问题。

一、法系与法的形式取向 法系，显然是一个老生常谈的法律话题，但它其实也是一个基础的法律概念。现在有很多论著都试图淡化这一个概念，强调法系之间的相互渗透借鉴，模糊不同法系之间的界限。

然而，法律上的法系如同人的血统一样，不仅关乎法律的基本品性，而且决定了法律外在形式的千差万别。就像一个中国人，即使求得了美国国籍，习惯了美式发音，仍然无法改变黄种人的外貌。

就现代法律而言，真正有生命力的只有大陆法系和英美法系两个西方法系。至于中华法系、伊斯兰法系、印度法系等，应当只是历史上的美好往事。

因为，仅就中国而言，我们目前的法律框架基本是移植西方的，这一点无法否认。其实，随着法律的进化，大陆法系和英美法系在内容上，或者说实质上相差并没有想象的那么大，只是它们在形式上却别是巨大的。

事实上，年轻的中国现代法律有自己的后发优势，它并没有教条的宣告自己的法系归属，而是在内容上兼容并包了大陆法和英美法的优秀法律制度。如果非要把中国法归为大陆法系，这个分类更多的注重了法律的外在形式。

就本文讨论的形式取向而言，中国法毫无疑问的选择了大陆法作为自己的取向。因为中国法具备了大陆法在形式上所具有的基本特征：法律渊源以制定法为主，不承认判例法的法律效力；重视法典编纂，重要的法律部门一般都制定有一部基本法典和大量规范性文件；法官在诉讼中占主导地位，无论是在法庭上还是在法庭外。

二、中国法演进中的形式取向 中国法的形式取向在中国现代法律的进化过程中清晰可见。

（一）晚清的法律改革 晚清的法律改革，是从仿行西方立宪开始的。众所周知，立宪是英美法的首创。

1688年英国通过“光荣革命”缔造第一个君主立宪国家，1787年美国颁布第一部成文宪法，建立民主共和国。所以，中国现代法律的进化在起点处还是找对了方向的。

从官方来看，载泽、绍英、戴鹏慈、徐世昌、端方五大臣出洋考察宪政的第一站也是美国。在民间，无论是作为戊戌六君子领导者的康梁，还是《盛世危言》的郑观应，都是主张立宪的。

就连中国派出的留学生也是大量去了英美，容闳为首的第一批官派留学生的目的地就是美国

（二）民国的六法体系 民国六法体系的创建虽然也是把立宪作为当务之急，但是最终却选择了大陆法系作为自己的学习对象。这并非说明当时没有向英美法学习的冲动，民国政府聘请伟大的庞德担当法律顾问，这是向英美法的一次深情致敬。

但是，国人还是喜欢捷径，这一时期比较活跃的应当是留日学生，中国留学目的地，从过去到现在，主要有两个：英美和日本。去一衣带水的留学日本比远涉重洋去英美学习要来得容易。

就象玄奘、法显去印度学习原始经义远难过安世高从西域到中土传经，在敦煌造窟收藏一样。而且，日本人与中国人肤色相近，文字相仿，同文同教，两国之间出现文化倒流也应当是一个早晚的问题。

在明治维新前后，日本人非常崇拜德国的技术，日本旅欧学者在无数次的比较之后，终于选择了大陆法作为学习的榜样，而且尤以德国法为学习重点，一度出现了“无德国法则无法”的局面。无论后来日本法怎样演变，它大陆法的基调是已经确定无疑的了，这从法律的形式可以很容易进行辨识。

有人说日本在二战后开始学习美国法，法律中已经开始有英美的影子，但是，这只能法律内容和法律制度的进化，日本法律的大陆法形式永远无法改变。况且，在美国大兵的占领下，日本人对英美法的学习远不如主动向德国学习大陆法来的自觉。

（三）新中国的法律体系 新中国的法律，连同它的前身根据地立法，由于特殊的历史原因，都是受前苏联法律的影响，因此必然也是属于大陆法系的。 改革开放以来，我们在各个方面的发展速度都是惊人的：高楼大厦迅速林立，速食食品一夜风靡。

法制进程当然也不例外，我们的法律体系建设速度很快，我们用了二十年的时间迅速建立起了自己的法律体系，这与学习大陆那套现成的概念和逻辑是分不开的。

三、当代中国法形式取向的分析

（一）中国法对英美法形式的回避 唯物论的一个基本观点是：物质第一。 从物质的角度来看，英美法的代表美国（英国播下的普通法种子在美国开出了最绚烂的花朵）才与中国具有相似之处。

第一，两者同处北半球，一个在西，一个在东，具有对称性；第二，两者国土面积都很庞大，可以称为大国，这从地图上可以直接看到，不需要像某些小国一样，硬要自取其辱地在国名之前加上个“大”字。第三，从语言上来看，自马建忠先生的《马氏文通》以来，中文语法就借鉴了英语的语法。

第四，两者都曾经或多或少的沦为英国的殖民地。如此看来，中国应当学习美国法，建立一个具有中国特色的判例法体系，通过增加法律的认知难度来阻挡一些人附庸法律的风雅。

遗憾的是，中国法在形式上选择了大陆法系作为仿行的榜样，回避了对应英美法形式的借鉴。因为实用主义哲学衍生出来的判例法在形式上表现的纷繁复杂，这让人望而生畏。

这种结果是由国人的主观意志造成的。首先，汉字是人类意识最伟大的产物之一，中国从春秋铸刑鼎开始就一直迷恋成文的东西。

文件在我们心目中相当神圣，农民起义要弄个檄文，朱棣篡位还要逼方孝儒起草个诏书。近代以来又对成文法的概念进行曲解，而实质上任何现代法律都是成文的，只不过一个偏重形式，一个偏重实质。

这或许又要牵扯到万夫所指的实用主义哲学。其次，人是有惰性的，我们不能因为脸红，就对一个历史问题难以启齿：中国的留学生，尤其是文科的留学生在欧美并没有学到些什么，就连清末民国的著名留学生们也承认---他们在美国几年，主要把土豆炖牛肉作为学习生活的主要内容；日本的文字文化对中国人来说容易接受的多，我们在法律概念上大多用的是日本人的二手货，比如说经济法、比如法理学、比如说法律这些基本术语。

我们很少深入的研究日本对中国文化的倒流影响，而是更多的沉湎于回忆盛唐的威武，如果有新的研究，结果恐怕是惊人的。

（二）大陆法取向的负作用 中国现代法律侧重于取法大陆法的内容和形式，是一个多元因素造成的历史问题，作为后来者本来没有资格说三道四。但是，如同人的隐性遗传要在后代身上表现一样，从一个前因潜伏，到一个后果显现，总有时间上的滞后性。

在中国日益发达的当前，我们可以深切的感受到大陆法取向，尤其是大陆法形式取向给我们的法治生活带来的各种负面影响。 其一，法治文化被误读。

我们强调了以法治国，建立法治文化，但是这种文化有被误读的倾向。简约的条文式法律结构使得人人都以知法懂法为荣，推动了一些电视台用非法治的语言妄谈法治，不仅没有起到普法的作用，反而起到了负面的作用。

一些官员强烈要求读在职法学硕士、博士，因为法律条文中的汉字大家都认识，学习起来相当容易。这些人在参与立法的过程中喜欢要求法律言简意赅、通俗易懂，所以最近有学者谈到能源立法可以借鉴《美国能源政策法2005》详细的规范能源问题，我就觉得那目标根本不可能实现。

另外，国人当下还经受不住致命的“制服诱惑”，似乎穿上某种制服就能够代表法治，代表神圣，比如保安，比如城管，比如工商税务，甚至连穿上劣质迷彩服的运钞员都敢扛上假枪，拉起警戒线，占用人行道，侮辱威胁出钱修路的纳税人。 其二，立法不够专业。

我们“一元、两级、多层次”的立法体制在理论设计上是极端完美的。完美的东西往往不太现实，这种立法体制带来了立法的紊乱。

立法权要分层是正确的，我个人甚至支持在更大的范围赋予大中城市更大的立法权。但是如果立法没有专业化，立法工作无法由成熟的法律专业人员担当，任由官员主导立法工作，中国固有的本位主义、地方保护主义就会亵渎法律的本义。

既然立法权最终归属人民的，所以立法权并不专门属于哪一个部门，最关键的价值是要专业，只有专业的立法才能保证人民的根本利益。 其三，法律缺乏执行力。

前面说到，对法治文化的误读，社会上产生了一种要求人人懂法的错误潮流，除了民法典和刑法典，很多人想当然的认为所有的法律大概都只需一百来条，所有条文都言简意赅、通俗易懂，但事实上这样的提纲式的、口号式的法律很难操作。于是再制定大量的实施细则、部门规章、地方规章，实质上架空打着全国人大及其常委会名义通过的法律，造成了上位法律被束之高阁，下位的行政法规、规章、甚至各级政府部门的红头文件却在起统治作用，这不仅是一种悲哀，更是一种立法上的资源浪费和重复建设。

其四，司法独立依然是理想。学过世界历史的人都知道，中世纪封建主义蓄养之下的欧洲大陆最具有官僚主义气息，法院一直是贵族子弟养尊处优的好去处。

我们对大陆法系形式的片面模仿，不仅造成司法无法独立，而且造成司法根本就不想独立。其中最为明显的是转业军人进法院的现象，学者已经分析过其中的弊端了。

我认为，或许军人与法官在外表上的某种形似助长了这种怪现象的出现。 最后，法治进程难以分享信息化成果。

信息化进程带来的便利是我们可以切实感受的。比如说可以通过网络进行选举，可以把法院判决放在网上，可以通过网络征求社会公众对立法、执法、司法的意见。

但抽象的大陆法难以分享这一成果，因为我们的法律在形式上只是表现为一些简洁的条文，判例在网络上的公布与共享并没有什么实际的价值。

四、模棱两可的结论 就形式而言，至于是英美法好还是大陆法好，何者可以成为我们的主要取向，我们的前辈学者从来就没有给我们一个明确的答案。中国的文化核心是“和”，把儒家经典摈弃的比封建迷信还彻底的当代社会却曲解了这一价值理念，把模棱两可奉为人文科学研究的传统法宝，我也只能模棱两可下去，否则成了异类。

但是，从最弱智的角度来看，中国与美国最为相似，国土博大，气候纬度近似,伏尔泰强调的地理决定论应该有些道理。美国拥有了一个辉煌的二十世纪，中国期盼一个恢弘的二十一世纪。

因此，我认为中国法可以在形式上可以借鉴一下判例法的表现形式，让法律看上去更艰深一些，以此来确保法律的专业化，促进司法的独立，避免浅薄的人附庸法律的风雅，推动法律从庸俗到神圣长征。我不会由此被污蔑为“无知”吧？ 【注释】 钱钢、胡劲草著，《留美幼童》，文汇出版社2009年版。

何勤华主编，《二十世纪百位法律家》，法律出版社2001年版，页23。 季羡林著，《原始佛教的语言问题》，载《季羡林论佛教》，华夏出版社2009年版，页63-139。

何勤华主编，《二十世纪百位法律家》，法律出版社2001年版，页416-421。 广电总局：广播电视法制节目存在引导不力问题，http://www.qgfz.cn/article.asp?id=3154