论鉴定意见的质证制度

【摘 要】鉴定意见是民事诉讼司法实践中常用的证据种类。对于鉴定意见的质证，既关系到法官能不能查明事实，也关系到当事人双方实体权利义务的归属。文章旨在从现行质证制度的运行出发，参考两大法系的做法，探讨改良我国的鉴定意见质证制度，以期完善证据制度。

【关键词】鉴定意见;质证;专家辅助人

鉴定意见是指具备资格的鉴定人对民事案件中出现的专门性问题，通过鉴别和判断后做出的书面意见。新《民事诉讼法》在第63条将证据种类之一的“鉴定结论”改为了“鉴定意见”，有助于破除法院与当事人片面迷信鉴定结果的准确性的思维定势，防止鉴定人决定裁判结果的错误导向，使法官可以自由的进行裁量，体现了立法表述的科学性;在第78条首次明确了鉴定人有出庭作证的法律义务，对应了证据必须经过质证才能为法官采信的基本规则，至少在立法上层面上纠正了鉴定人出庭难的问题，同时赋予了当事人独立的鉴定程序的启动权，淡化了法官垄断鉴定启动权的职权主义色彩，使鉴定程序的启动权分配更加合理。

一、问题的提出

我国没有统一的法典化的证据法，对于证据制度的相关规定分散于性质不同、效力不一的各类法律文件。对应我国相对松散的证据制度，在民事诉讼领域，涉及到鉴定意见的规定也见诸《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、《司法鉴定程序通则》等。纵观这些规定，不仅内容分散而且位阶混乱，最重要的是规定过于原则化，制度衔接差，操作性不强，实难构成完整的体系。

实务操作中，对于鉴定意见的质证，在广大基层法院的审判过程中，通常做法是由法官宣读书面鉴定意见，如无异议，即行采纳。偶有当事人提出对鉴定意见的异议，也不过是引起重新鉴定程序，通过再次鉴定后的书面意见往往就被作为最终定论，当事人及其律师由于不具备专业知识，很难提出法律意义上的有力抗辩。而对于鉴定意见的质证，最大的问题在于鉴定人出庭比例偏低。虽然民诉法规定了证据必须经过质证才能被法官采信，但是根据相关资料查询，即使在刑事诉讼领域，“只有不到5%的鉴定人出庭作证接受了法庭询问”，民事诉讼领域这一数据则可能更低。讨论其原因，一是考虑到先前立法上没有规定鉴定人出庭的法律义务和责任，且制度上缺乏对鉴定人出庭的物质保障;同时我国素来以上“衙门”为不光彩的事的传统思想根深蒂固，且鉴定人往往抱有一旦个人出庭，引起被鉴定一方的敌视，甚至在行业内树敌的顾虑，这在医疗事故鉴定人中尤为常见。第二，基层法院的一线法官由于工作负担大，从诉讼经济的角度考虑，不愿意在鉴定意见的问题上投入太多时间精力，同时因为缺乏对鉴定意见上的专业性问题的认识，可能无法看懂鉴定意见的理由，更不用说结论了，而基于法院与鉴定机构长期的友好关系，法官对鉴定意见抱有偏信的思想。

鉴定意见作为科学技术在证据学领域发展的结果，使命在于帮助法官发现真实，本质上是书面呈现的言辞证据，应当遵循一般使用言辞证据的规则。鉴定意见由于其具有的高度专业性，往往笼罩着科学无误的光环，同时由于司法鉴定的准司法性质，给人以鉴定意见的证明力较高的错觉，一旦错误的鉴定意见被采信，将很有可能导致一个错判。任何鉴定意见，都必须在庭审过程中，由双方当事人围绕它的证据能力有无和证明力大小向鉴定人展开质询，得到解释说明，促使法官形成心证。完善鉴定意见的制度，使之成为把手裁判公正大门的守门人具有现实意义。

二、中立与对抗：两大法系下的鉴定意见之参考

（一）中立：大陆法系中的鉴定意见

在大陆法系中，鉴定人的角色一般被定位为“帮助法院进行认识的人”，是“法官的科学辅助人”。基于这种角色定位，在民事诉讼中，鉴定人具有较强的中立性和官方性。比如在德国，鉴定人是接受法官委托，来帮助法院认识活动的人;在法国，鉴定人被视为是法院的组成人员，代表司法机关进行调查;在意大利，鉴定人员作为“技术顾问”，是法官的得力助手。由于强调诉讼中的安全价值，对于鉴定意见的质证，采取”以法官为主，以当事人为辅”的模式，由法官主导整个质证过程，当事人只起补充的作用，这种职权主义下的鉴定实质上仍是司法权运作的结果。

（二）对抗：英美法系中的鉴定意见

不同于大陆法系的鉴定人制度，英美法系基于当事人主义的诉讼模式，建立了专家证人制度，由当事人聘请专家证人对专门问题进行科学鉴定，做出的鉴定意见属于证人证言中的专家证言。鉴定人作为“当事人的证人”，所做出的鉴定意见就明显具有偏向性。对于同一专门性问题，当事人双方可能提出两份相互对抗的专家证言。因为这种对抗性，对于鉴定意见的质证，英美法系国家采用直接询问和交叉询问结合的方式，为了保障这种方式，建立了专家证言庭前开示和有异议时专家证人出庭作证义务等质证规则。

（三）两大法系的融合与发展

诉讼模式奠定了质证制度的基础。在大陆法系与英美法系相互借鉴发展的大趋势下，在鉴定制度方面，大陆法系国家吸收了当事人主义因素改造鉴定人制度，旨在降低职权主义的专断，增加当事人的参与，提高当事人对质证结果的影响。比如意大利在1988年创设了“技术顾问”制度，作为大陆法系国家学习英美法系的一次成功的尝试;而观英美法系采用的专家证人制度，专家证据的滥用与实践中的制度异化正逐步掏空专家证人制度这栋大厦的根基。鉴定人由于受当事人聘请，收其高额报酬，自然而然会倾向当事人，要求其客观公正也很勉为其难。由于过分放任当事人运用鉴定意见作为攻防手段，导致鉴定意见的科学性下降，中立性不足，因而改革方向在于增加法院的控制。例如英国在1999年《英国民事诉讼法》确立了“单一共同专家证人制度”来缓解对抗制的弊端。

三、探索完善鉴定意见的质证机制

作为拥有前苏联民诉法骨架的我国民事诉讼体系，司法鉴定制度同样具有强烈的职权主义色彩，在职权主义的土壤中孕育出来的鉴定意见不可避免带有官方意见的色彩。就鉴定意见的质证机制而言，盲目学习国外做法是不可取的，尤其是英美法系国家与我国在传统法律文化、法系特点、制度基础等方面的巨大差异，这可能造成移植法律制度的水土不服。基于我国的法制发展沿革，和职权主义内核的诉讼制度，可以适当借鉴专家证人制度的运行机理，改良已有的鉴定人制度。我国现有的质证机制，由于职权主义的惯性，实质上是法官的独角戏，当事人虽有参与权，但是明显质证能力不足。故新民事诉讼法在79条增加了专家辅助人出庭，虽然立法本质目的在于帮助法官查明事实，但是客观上强化了当事人行使质证权的能力。通过申请专门知识的人出庭，有助于帮助当事人分辨鉴定意见中存在的问题，提出相应的异议。根据我国民诉法的规定，专家辅助人既服务于法官又服务于当事人，但是专家辅助人的费用却由当事人承担，这既要求专家辅助人有较高的自律性又打击了当事人申请专家辅助人的积极性，其合理性有待实践检验。基于现有制度基础，从以下几方面进行讨论：

（一）质证的主体

我国民事诉讼制度延续了超职权主义的习惯，虽然吸收了当事人主义的因素，却难改职权主义的本性。对于证据的质证，一直延续了以法官为主导的做法。如果贸然将质证完全放给当事人，则可能引起诉讼效率的下降，以及违反诚实信用原则的行为。质证的主体应当延续“以法官为主，以当事人和诉讼代理人为辅”的原则。鉴定意见作为言辞证据，应当受到直接言辞原则和传闻证据排除规则的约束，故鉴定人应当作为被质证的对象直接接受询问，做出回答。即“鉴定结论和鉴定人的结合在一起才构成一个完整的证据种类”。

（二）质证的内容

对于鉴定意见的质证内容，应当围绕程序和实体两方面内容展开。在程序方面，主要围绕鉴定人的资格，选任过程，品格，专业资质，出具鉴定意见的程序性过程等。而在实体方面，则围绕鉴定意见的实质内容展开，包括鉴定人使用的技术，判断的理由。对于鉴定人的解释回答也应当作为质证的内容。同时，法律应当赋予鉴定人拒绝回答与鉴定无关的问题的权利。

（三）质证的方式和程序

质证程序的构建应当坚持“便于法官查清事实，方便当事人行使诉讼权利”的原则，在此原则下，需要一系列具体规则构成完整的体系。

1.鉴定意见庭前开示制度及争点整理。为了提高庭审中对于鉴定意见质证的效率，使当事人可以充分有效的行使质证权，应当保证在开庭前合理期限内将鉴定意见送达当事人，使其知悉鉴定意见的内容，并有充分时间为质证做准备。在开庭前组织证据交换的过程中，由鉴定人在场旁听，由主持法官组织当事人围绕鉴定意见的证据能力和证明力发表意见，整理争点。从而使鉴定人在出庭接受质证前也能有所准备，防止突袭。

2.法官为主，当事人补充的问询制度。在质证过程中，首先由鉴定人亲自宣读鉴定意见，然后由法官对于主要事项发问，由鉴定人做出解释说明。在法官询问完毕之后，可以由当事人及其诉讼代理人补充发问，但是法官在必要时可以阻止、限制当事人及其诉讼代理人的发问。以法官为主的询问制度主要是便于法官根据审理需要提出相应问题，利于审理活动的开展。当事人补充发问有利于发现法官定势思维以外的疑点，充分保障当事人的质证权，也是对法官主发问的监督。

3.鉴定意见争议解决制度。对于鉴定意见的质证中出现的非实质性争议问题，可以经由鉴定人的解释说明，由法官心证解决。经过质证无法使法官形成心证的实质性问题，法官可以决定重新鉴定，双方当事人均可以申请重新鉴定。但是为了防止久鉴不决的情况，应当规定重新鉴定的次数。同时，由于法官可能对专门性问题无法做出判断的情况下，对于专业性较强的案件，可以由专家陪审员一起组成合议庭，法庭质证可以采取“鉴定人-专家辅助人-专家陪审员”“三位一体”的机制，通过鉴定人的证立和专家辅助人的证伪活动，由具备专业知识的专家陪审员判断鉴定意见的可靠程度。如果仍不能形成心证的，则根据证明责任的承担认定事实。

四、结语

新民事诉讼法虽然初步规定了鉴定人的出庭作证义务和专家辅助人出庭制度，但是应当看到，在质证制度方面并没有突破性的发展，相关的辅助制度也是缺失的。两大法系国家在司法改革中积累的经验和暴露的问题，应当作为我国改革的参考，取其精华，设计出具有我国特色的质证制度。

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