运用法治思维、法治方式推进和规范改革

〔摘要〕 运用法治思维和法治方式推进和规范改革，一要坚持规则至上，引领改革方向，使改革与规则深度互动，相向而行，牢固确立规则至上的理念和思维，确保规则的到位跟进；二要坚持权利本位，平衡改革利益，将权利本位作为划分权利与义务的根基，作为界定合法与非法的依据，并使其成为人权保障的具体体现；三要坚持权力控制，保障改革进程，将权力控制作为惩罚越权行为的法宝，切实坚持“法无授权不可为”及“法定职责必须为”；四要坚持程序优先，规范改革程序，程序优先是协调利益的实现方式，是保障改革秩序的基本方式，体现在对司法程序的尊重。

〔关键词〕 法治思维，法治方式，改革，规则至上，权利本位，权利控制，程序优先

习近平总书记强调，“凡属重大改革都要于法有据，在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式”①，还阐明了全面深化改革的新的历史任务，即建立更完备、更稳定、更管用的制度体系。提出法治思维和法治方式，从思想和实践两个层面为新时期治国理政指明了具体路径。运用法治思维和法治方式推进和规范改革，是依法治国理念和实践的重要提升，这要求厘清法治下的改革与改革中的法治的关系，从根本上消除思维上和行动上的错误，将党的十八届三中全会提出的336项改革举措，四中全会提出的依法治国的180多项改革举措，纳入全面深化改革总台账，一体部署，一体落实，一体督办。

一、坚持规则至上，引领改革方向

法治是各个项目相互依存又相互制约的统一整体，具有系统性、根本性和长远性。法治思维与法治方式是内在和外在的关系，规则至上的法治思维就是以既定的法律规则为依据，以法治为先、法治为重、法治为大的基本要求，在管理社会经济事务中进行观察、判断和思考。

（一）改革与规则要深度互动，相向而行。“天下从事者，不可以无法仪；无法仪而其事能成者，无有也。”当下中国的改革思路，即“以制度建设为中心”。未来中国制度建设的顶层设计，党的十八大是总纲领，三中全会与四中全会是姊妹篇，在两次全会之间架起了一座桥梁，一破一立，前者聚焦于深化改革，后者着力于依法治国。规则至上是全方位综合联动改革中其他领域改革的关键枢纽，法律和法规至上思维就是在法治概念、法治逻辑、法治论断之下，形成概念主义或注释主义的思维和方法，正确认识特点是“定”的规则与特点是“变”的改革要求，处理好法的稳定性与适应性、原则性与灵活性之间的辩证关系。两者之间具有很强的动态互动内在逻辑关系，改革就是破除顽疾，拔掉暗钉，往往以突破现有法律、制度和政策为先导，具有较强的变动性、挑战性和激进性。法律和法规以守护和维持既有秩序为己任，具有较强的稳定性、长期性和保守性。法治作为国之重器，基本核心思想就是规则治理。“法律是最保险的头盔”，正在实施的法律和法规不仅要受社会习惯和习俗的非正式约束，还要受既有法律和法规的正式约束。规则需要改革精神推进，改革期待规则护航。改革与规则都是手段、方法、举措和过程，两者的价值特征、本质属性和目的追求具有一致性，需要在矛盾的统一中把握二者之间的平衡。如果说改革是奔流不息的滔滔江河，规则就是约束河水流向的堤岸，没有法治提供规则，改革就会进退失据，就如河水泛滥成灾。改革、发展与稳定之间的关系需要规则来维持，公权与私权的分辨需要规则来确证，权力与权利的关系需要规则来摆正，政府与市场的界限需要规则来划定，效率与公平的矛盾需要规则来平衡。法律和法规与改革是国家政治生活中的两种属性不同但又不可或缺的的制度安排、体制机制。全面推进依法治国与全面深化改革，两者在法治层面有机结合，其目标方向是一致的，共同构成治国理政的相向而行，如车之两轮、鸟之两翼，达到通过规则来规范改革，确保改革正确推进、准确推进、有序推进、协调推进的状态。

（二）推进改革要牢固确立规则至上的理念和思维。规则至上的法治思维是一种以法律规范为基本准则的逻辑化的理性思考方式。制度的安排与变迁则必须通过国家的法律程序、权力机构颁布的命令，人们相互之间的契约协定等才能完成。在法治轨道中改革，就要经受住是否符合规则的检验。在中国特色社会主义法律体系已基本形成的今天，“先行思维”仍然在各地的改革施政者脑中形成惯性，认为法律的条条框框阻挡和延缓了改革，是改革的“绊脚石”、“铁镣铐”。马克思讲：“问题是时代的声音”，当下流行“改革要上路，法律先让路”，“不突破法律，就没有创新”。只要是主政者认为出效果的政策和措施，只要能够达到其目标，不顾是否违法。这些甚至被用以衡量主政者是否具有改革精神，违法甚至违宪形式推进改革的例子比比皆是。我们不难听到“我上面有人”的故事，不难看到“谁耽误发展一阵子，就让他难受一辈子”的强悍标语，这些都是不惜脱离规则轨道的典型事例。法治或规则下的改革就是要抛弃“边抓牌、边定规则”的传统思维方式，确立“定好规则、再抓牌”的规则至上的法治思维方式。习近平强调，重大改革都要于法有据，要高度重视运用法治思维和法治方式。这种提法可谓对改革和法律规则关系的“拨乱反正”。“凡属重大改革都要于法有据”是正确处理改革与法治关系的指导思想和基本原则。尊重规则就是不论涉及任何领域的改革举措，都应该在规则框架下进行实施。改革的具体内容、范围、幅度、条件都不得与法律相出入。由此可见，推进全面深化改革必须坚持规则至上。

（三）推进改革要确保规则的到位跟进。任何改革的决策和推行，必须立法先行，发挥立法的引领和推动作用。“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治。”改革不是对规则的破坏，而是规则的建构，改革既是“破”的过程，不可避免要打破传统的瓶瓶罐罐；改革同时也是“立”的过程。首先，法治作为治国之道，其内在要求是立法引领改革，改革推动立法。改革的核心是制度建设和制度创新，应把立法决策、立法规划、立法项目、立法草案等与改革决策紧密结合起来。越是重大改革，越要法治先行，需于法有据进行，如所有制改革、财政体制改革、金融体制改革、收入分配体制改革，一定要于法有据，通过法治的权威来确保改革的顺利推进。其次，法有良法与恶法之分，基于善法之上的规则才能称为真正的法治。亚里士多德在其《政治学》中指出：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”在改革开放之初，选择“摸着石头过河”的改革路径，在法律体系尚不健全时期，法律草案主要由主管部门负责进行初步草拟，这在当时具有合理性。现在看来，不少法规带有该部门的局限性，甚至演化为地方的争利和部门垄断，出现“五龙治水”的规章相互打架，出现有令不行和有禁不止的现象。而且其中不少是“暂行”的，没有明确试行的时间限制，规则成为可以随意拉扯的“橡皮筋”，留下了诸多不确定的制度模糊和权限不清的地带，导致许多领域的改革处于有始无终的状态。这主要表现在不少地方政府与职能部门，在法律明令禁止的情况下，通过变通绕道的办法，以“红头文件”、“内部规定”等途径确立“授权”的合法性。当下部分地方和行政机关“权大于法”“以权压法”的问题严重，黑头（法律）不如红头（文件），红头不如笔头（领导批示），笔头不如口头（领导交代），这种司空见惯的“怪象”后面，就在于政府职能的“授权”不清晰，政府的权力尚未关进制度的笼子。党的十八届四中全会《决定》中提到的“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据” 〔1 〕 （P15 ），政府的“机构、职能、权限、程序、责任法定化” 〔1 〕 （P15 ），这些表述说明一方面要激发各职能部门和各级政府在法定的职责范围内，主动性和创造性地改革，另一方面要用法律法规取代和减少“红头文件”。改革不能以牺牲法制的统

一、尊严和权威为代价。随着社会主义法治建设的深入推进，改革的路径选择，已由先破后立转到先立后破。当前清理有违上位法、有违市场规律、有违公平自由的法规，尤显必要和迫切。再次，改革要建立在法治理性的基础上，改革本质上就是法治思维和法律的改革。法因时而立，法因时而进。改革举措必然引起法律体系的调整，引起法律规则和原则的变动，深化改革攻坚到哪里，法治建设就应跟进到哪里。我们把改革的成果以立法形式固化下来，这是对改革的承认，是巩固改革成果的最好方式。要从制度上保证改革举措与法律、法规、规章的“立、改、废”同步推进，把改革实践转化为法治实践，又把法治实践融入到改革实践中。

二、坚持权利本位，平衡改革利益

国家治理体系实际上就是经济社会管理制度体系，法治与改革是当前的时代潮流。博弈论认为，制度是N人经过N次博弈的均衡解。 法律的基本关系就是权利义务关系，可以这么说，法学也可以称之为“权利之学”。

（一）权利本位是划分权利与义务的根基。权利与义务的划分是法治的根本基础和要求。人类历史上的任何制度，都是当时人们的利益及其选择的结果。现代法治的基本精神是权利保障，权利本位是法治基本制度安排的原点。首先，法治思维在不同领域的运用具有不同的层次和要求，坚持权利本位，通过法律确定市场各主体之间的权利义务关系，并且将物质利益关系转化成为法定的义务与权利，从而可以实现利益分配的制度化和规范化。其次，市场经济是一种以交换为基础的经济形式，建立在各主体之间具有平等性和自主性，承认其各自物质利益的基础上。权利本位和权利保护与市场经济的内在要求高度契合，两者相互促进。改革在重新资源配置的过程中，必然会触及权力调整的问题，有些丧失既得利益集团和新产生的既得利益集团，很有可能成为妨碍推进改革的巨大阻力，从而影响改革的部署和进程。面对更加“难啃”的改革硬骨头，没有具有强大权威的法律予以确认和保障市场主体的权利义务，独立的企业制度与市场自由交易就没有根本保障，市场活力的根基也就不存在了，这于改革和法治而言，都是不可想象的。再次，法定权利可以为改革提供基础性规则和程序性规范，权利本位和权利保护的最终目的是为改革廓清拓宽道路，全面深化改革的过程是依法依纪的过程，只有以权利本位化的法治思维，依法设定和调整权利义务，才能确保改革有序推进、行稳致远。

（二）权利本位是界定合法与非法的依据。舒尔茨认为，将制度定义为一种行为规则，这些规则涉及社会、政治及经济行为。首先，坚持权利本位，就是要以法治逐步厘清政府与市场、社会和个人之间的行为边界。法是社会关系的调节器，规范、引领人们可以这样做或不得这样做，从而对行为者的行为产生约束，权利本位作为一种行为规范，为人们提供行为的模式。人在本性上不愿意接受约束，所以一定要有强大的外部力量来引导决策者遵守法律、厉行法治。其次，权利本位中内含的限权要求为改革设定了法治标准。“法者，治之端也。”改革进入“深水期”，水越来越深，遇到的阻力也越来越大，面对的“暗礁”、“漩涡”、“潜流”也越来越多，利益盘根错节，必然要涉及到牵动全局的敏感问题和重大问题。法治的两个主题“法无授权则不能”、“法不禁止则自由”主要用来约束政府行为和保护私人权利。限制政府行为和保护私人权利的目的是根治政府和企业、个人“裁判员”与“运动员”角色的混同。再次，“天下从事者，不可以无法仪；无法仪而其事能成者，无有也”。法治方式强调措施和方法的规定性，突出表现在实践与行为要遵循基本准则，尤其在社会生活的操作执行层面要有明确规定和要求。行为方式要合法，即采取的措施应符合法律和法规的原则、精神，包括方式来源合法和方式适用合法两个方面。权利本位的赋权就是市场主体真正放开手脚，继续加大简政放权力度，把该放的权放到位，让市场活起来，这就是所谓“法无禁止即自由”；各类市场主体可以依法平等、自由进入清单之外的领域，这充分体现了权利本位的法治思维。

三、坚持权力控制，保障改革进程

法治本身就是“控权”机制。“法定职责必须为，法无授权不可为”是管理经济社会事务的基本准则。法定权限即法无规定无权力，权限合法包括权限来源合法与权限使用合法两个方面。

（三）切实坚持“法定职责必须为”。法治方式是法治思维的具体体现，法律的生命力在于实施。改革与法治建设紧密结合，目的都在于推进国家治理体系和治理能力现代化，而不是就法治论法治。首先，“法定职责必须为”的实施机制是其制度结构中不可或缺的一部分，离开了实施机制，任何制度安排尤其是正式约束便形同虚设。诺斯认为，制度是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范，它旨在约束追求主体福利或效用最大化利益的个人行为。虽然建设社会主义法治国家是一个长久的历史性过程，不可操之过急，但也不能停步不前，必须做到“法立，有犯而必施；令出，惟行而不返”。“法定职责必须为”的前提是建立健全各项监督制度，包括推行政府权力清单制度、建立行政机关内部重大决策合法性审查机制、终身责任追究制度及责任倒查机制等一系列重要制度。其次，切实履行对改革的领导责任，“法定职责必须为”也就成为政府的法定责任，不能对部门有利的就改，与部门利益相冲突的就缓改，甚至不改。督促检查改革任务落实情况，我国在政府投资、公共资源转让、政府采购、公共工程建设等方面出台了一系列规定和条例，这应成为全口径预算和预算公开的改革，让权力的运行始终处于阳光之下，堵住公共资金的“跑冒滴漏”和取消政府的“账外账”的法律依据。再次，“法立，有犯而必施；令出，惟行而不返”。坚持失职要问责，“把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩重要内容、纳入政绩考核指标体系”，突破考核唯GDP的思维。同时根据“法律红线不能触碰、法律底线不能逾越”的原则，在法律法规的框架内追究责任，违法要追究。倘若改革任务和制度不落实、监督不到位、问责不彻底，必将前功尽弃。由此可见，“法定职责必须为”也是法治建设的一种实现形式。

四、坚持程序优先，规范改革程序

法律规定和程序正当要求是一个以多数人和多元利益并存为基础的社会调整机制，争取到最大公约数，乃是解决利益矛盾成本最低的一种手段，程序优先是法治思维逻辑的基本路径。

（一）程序优先是协调利益的实现方式。在社会分化加剧、价值冲突增多的社会转型期，人们之间出现不同的利益诉求甚至对立，感受到“帕累托改进”②给其带来的好处在逐渐减少，而对社会不公的抱怨却逐渐增多。产生不同的政策主张、价值标准，这是正常现象，没有什么可怕的。可怕的是有没有实施机制来保障大家平等表达诉求，当下体制脆弱、缺乏活力是因为缺乏公平竞争的环境，社会矛盾突出是因为老百姓没有说理的地方。“有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强” 〔1 〕 （P13 ），改革不但要体现法治精神，遵守法律规范，遵循法律程序，还要用法律方式，通过沟通、协商、妥协来协调各方面的利益。党的十八大报告提出，“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、化解矛盾、推动发展、维护稳定能力”，程序将利益纠纷通过技术手段来化解，把争端各方统一到程序中来，使冲突各方最容易达成一致。因为以程序性思维和程序法定方式可以阻隔对法外因素的过多考虑，并且可以阻隔对结果过早的下结论的特殊功能和优势，程序优先是纠纷各方唯一能达成一致的实现方式。如果离开程序来解决社会纠纷和矛盾，就有可能出现智者见智、仁者见仁的结果，造成对同一问题产生不同处理情况，引发新的纠纷甚至违法。通过程序协商对话，即使是非很清晰，也要求我们善于从程序上考虑和处理，一切争议或纠纷的难题总可以在正当程序中突破。新常态之“新”，意味着不同以往，改革进程中吸纳大多数社会成员的参与，“必须保证人民在党的领导下，依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务” 〔1 〕 （P6 ）。毋庸置疑，底层的广大老百姓是改革的受益者，又是改革的推动者。只要健全公民参与公共利益、公共事务管理的机制，让争议各方平等地表达诉求，让社会多种力量参与，必将有助于避免只重实效而不顾程序合法性的“变法”，从而形成自上而下、自下而上、上下联动的改革势态以及最大公约数的改革共识。由此可见，程序优先方式在效益、效率方面可能算不上是最优方式，但是从中远期效果来看，却是最优的方式。改革、发展和稳定三者的关系最直接体现在我们如何运用法治思维和法治方式上，体现了我们党的治国理念，凝聚了全面深化改革的法治共识，顺应了治国理政的基本需要。

（二）程序优先是保障改革秩序的实现方式。随着改革进入深层攻坚阶段，风险也骤然加大，必然要涉及到牵动全局的敏感、重大问题，可能闯入“雷区”，如果一旦产生颠覆性的战略和决策失误，其后果很可能覆水难收、一泄千里。新常态之“新”，意味着体制要摆脱“旧常态”，改革的决策和行动也必须讲究正当程序。改革决策过程要经历谋划、决断、实施、监督四个阶段。改革不是规则的破坏，而是规则的建构，在每一个阶段上，都应有相应的决策程序环节。把立法决策、立法规划、立法项目、立法草案等与程序法定方式紧密结合起来，上升为法律规定，实现法定化，使一个完整的决策必须在宪法法律的解释空间中进行，以明确、具体、可行的实施方式、时限和步骤推进。但是有人觉得改革的时间紧迫、任务繁重，改革事事都要找法律依据，都要立法，岂不耗费时间，因此要敢于突破“法律框框”，允许“良性违法”。习近平在山东等地方调研时特别强调，要有序推进改革，该中央统一部署的不要抢跑。坚持程序法定方式需要下决心改变以往的思维惯性，杜绝所谓良性违法或良性违宪的现象。以程序法定方式推进改革，可能时间拖延一些，可能付出一些代价，但改革不会出现重大失误，不会折腾，因而从长远看改革会更快些，更顺畅些。老话说得好，“欲速则不达”。倘若违法行事，表面上改革进程的速度快，但是后遗症更严重，改革成本更高，其后果更严重。上海自由贸易区就是通过全国人大常委会的立法授权下进行的，是以程序法定方式确定改革进程的一次生动演绎，也是我们今后全面深化改革必须坚持的基本方式。

（三）程序优先体现在对司法程序的尊重。法律权威是指法律在整个社会的调整机制与全部规范体系中，居于主导地位，建立全社会对法律的信仰与遵从机制，司法独立的真正落实是对司法权和对司法程序的尊重。习近平总书记曾经多次引用《韩非子》中的名言“国无常强，无常弱。奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”。我们已经建立了以宪法为统帅，以多个法律部门的法律为主干，包括法律、行政法规、地方性法规等多层次的法律结构体系。以程序法定方式规范改革程序，消灭模糊地带和减少自由裁量权，避免人为干扰和随意性，避免个别领导以政策、习俗、道德等其他社会规范代替或冲击法定程序，这是解决以权代法，维持改革秩序的治本之举。四中全会《决定》中特别提出必须“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序” 〔1 〕 （P16 ），以确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。要坚持以程序法定方式防范违法行为，摒弃以违法形式推进改革的做法，不然依法治国的“改革机车”就开不动、跑不快，就可能跑偏、脱轨。改革的变动性需要我们将改革的成功基本经验和基本政策以法律形式固定下来，朝令夕改的程序和规则，必然会削弱社会大众对法律的信心，缺乏对法律的信仰与敬畏，就不可能建成法治社会主义国家。“加快房产税立法”“农村宅基地入市”都是一个“试点―推广”、“试验―确立”的改革过程，是以程序法定方式规范改革的内在要求。

综上所述，法治思维和法治方法本来源于法治的实践，法律思维往往更侧重强调职业化的思维方式，为专业人士的法律工作者所掌握与运用，而在当下法治思维更侧重强调一种治国理政的思维方式，是执政者或者公权力的执掌者掌握运用的思维方式。在推进全面深化改革的整个过程中，倘若把原本来自法律专业人士的职业思维普及到大众，尤其是各级政府中去，把智慧和力量凝聚到全会确定的任务上来，开创依法治国新局面。这样，依法治国的道路走通了，中国社会经济面貌必将脱胎换骨，重振雄风。

注 释：

①法治的对应英文翻译是rule of law，而不是rule by law。党的十五大报告首次提出“依法治国”时，官方翻译还是用的后者，直到党的十七大报告开始，才正式转为前者。

②帕累托改进：如果既定的资源配置状态的改变使得至少有一个人的状况变好，而没有使任何人的状况变坏，则认为这种资源配置状态的变化是好的，否则认为是坏的，这种以帕累托标准来衡量为好的状态改变称为帕累托改进。

参考文献：

〔2〕中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〔M〕.北京：人民出版社，2013.