试论私权利保护的制度与逻辑

摘 要：对于私权利的保护是市场经济的逻辑起点，保护私权利的核心在于对抗来自公权力的侵害，而处理公权力与私权利关系的关键在于法律背后的权力逻辑以及政治理念。比照美国的立法、制度与理念，我国的私权利保护制度尚需完善。但从根本上讲，是需要在法律与政治理念上进行变革。

关键词：市场经济；法治；私权利；公权力

一、对私权利的保护是市场经济的逻辑起点

市场交换以承认与保护市场主体对于交换物的所有权为前提，而其他形式的市场交易也以承认市场主体对于技术或其他交换对象的权益为前提，因此包括物权和债权等在内的财产权是市场上进行的各种交易的起点和终点，没有对于财产权利的确认与保护，商品交换便无从开展，从而也就不可能建立市场经济法制。然而并不能因此认为只有财产权是市场经济的法律基础。任何财产权的主体都是而且只能是人，因此对财产权的承认与保护的前提是对人身权的承认与保护。只有承认人身权，人才能成为财产权的主体，并进而成为市场关系的主体。从根本上说，财产权的前提也是对人格的承认。只有在人身权得到承认的情况下，人才能有自己的意志，并进而支配自己的人身和财产，以此产生各种市场交易关系。更何况，随着现代经济的发展，市场交易早已超越了简单的商品交换关系，服务贸易、技术贸易等成为市场交易的主要内容，从而人身权在市场交易关系中的重要性也愈益明显。因此在笔者看来，人身权、财产权（包括在此基础上所产生的以契约权为核心的债权）等私权利均构成市场交易关系的基础。①在这些权利中，包括人格权和身份权在内的人身权构成全部其他民事权利的基础。财产权是全部私权利的核心，因为没有对财产权的保障，所谓人身权就有可能被虚置。债权则是人身权和以所有权制度为基础的物权的派生物，是财产权的有机组成部分。正是在这些私权利的基础上，才产生了市场交换关系，构建起市场经济体制。

如果我们承认美国是一个市场经济国家，我们可以看到，美国的市场经济也是在保护财产权和人身权等私权利的基础上发展起来的。1789年通过的美国《联邦宪法》和1791年通过的《权利法案》虽然规定了各州或国会均不得中止人身保护令所保障的特权、不得通过褫夺公权的法案或者追溯既往的法律、不得通过损害契约义务的法律，以及宗教自由、言论自由，个人的人身、住所、文件及财物不受无理之搜索和拘捕、陪审团审判的权利等具体的私权利制度，却未就个人的人身和财产不受侵犯做出一般的规定，更没有宣示所谓“私有财产神圣不可侵犯”。②但是美国最高法院在建国之初，就通过Calder v. Bull、③Fletcher v. Peck④等案件确立了所谓“既得权”保护原则。既得权保护原则被认为是“美国宪法的基本原则”之一。⑤它弥补了当时《美国宪法》未规定对财产权和其他私有权利进行保护的一般条款的缺陷，为此后特别是至宪法第十四修正案通过前的半个多世纪中美国最高法院调节社会经济矛盾，保护个人财产和个人权利，奠定了坚实的法律基础，对于美国市场经济的早期发展起到了巨大的推动作用。

内战以后，随着宪法第十四修正案的生效，“正当法律程序条款”逐渐取代“契约条款”，成为美国最高法院对于私权利进行保护的主要法律工具。相对于“契约条款”仅仅适用于保护契约权利，“正当法律程序条款”的保护范围则涵盖了人的生命、自由和财产三个方面。如果说财产仅能够涵盖法律上的物权和债权的话，对于生命与自由的保护则无疑涵盖了个人的人身权利，从而可以为私权利提供更为全面的保护。以“正当法律程序条款”为依据，美国最高法院通过Allgeyer v. Louisiana⑥案等构建了“缔约自由”的法律原则，并进而发展出以保护“经济自由”和“经济权利”为主要宗旨的“实体正当程序”原则。⑦从实践的角度看，从美国宪法第十四修正案通过直至20世纪30年代，美国最高法院适用“正当法律程序条款”判决的案件大多围绕政府特许与垄断、劳动合同、“黄狗合同”以及价格管制等经济与社会问题展开，发挥着保护私人财产权利和其他权利，维护交易秩序的核心作用。足见这一条款对于维护美国市场经济体制的贡献。

二、对于私权利的保护核心在于对抗公权力的侵犯

19世纪下半叶以后，随着宪法第十四修正案的通过，“正当法律程序条款”逐渐取代“契约条款”等成为美国最高法院用以保护私权利，特别是私有财产权和缔约自由等“经济自由”或“经济权利”的依据。“正当法律程序条款”不但在保护对象上超越了“契约条款”只能用于保护“契约权利”的限制，而且由于《联邦宪法》第五修正案的存在使其既适用于对抗各州，也适用于对抗联邦政府部门；同时通过最高法院的解释发展出所谓“实体正当程序”理论，突破程序审查的藩篱，成为直接为实体权利提供保护的宪法依据。更为重要的是，无论从“正当法律程序条款”的历史起源，还是其在美国的具体适用来看，它都是一项用于限制权力的依据，在美国，其限制的对象既包括联邦和州的立法部门，也包括联邦和州的行政乃至司法部门。这样，这一条款就成为保护个人和法人所享有的广泛的私权利，约束联邦和州政府各分支部门（主要是立法机构）的武器。事实上，19世纪末以后，在联邦最高法院所审理的有关财产权利保护以及涉及所谓“经济自由”的案件中，几乎无一例外地涉及“正当法律程序条款”的适用，甚至完全或主要围绕这一条款展开。16

公权力与私权利之间的博弈与平衡是任何法律制度的一个永恒主题。但是无论司法机构如何在公权力与私权利之间进行平衡，如果没有保护私权利免受公权力侵害的制度，公权力与私权利之间的博弈便无从展开，私权利便只能永远匍匐在公权力的脚下，从而也就不存在安全的财产权利和公平公正的交易秩序，市场经济体制也便不复存在。因此保护私权利不受公权力的侵犯是对私权利进行保护的核心。在美国，正是由于有着“契约条款”以及“正当法律程序条款”等的实体法律制度的保护，配之以由最高法院对国会及各州的立法进行司法审查的制度，私权利才得以对抗来自联邦及州各政府部门的侵害，市场经济的交易秩序才得以构建。

三、私权利保护与法律背后的权力的逻辑

私权利是否能够对抗来自公权力的侵害，不仅在于宪法中的相关规定以及司法审查制度等制度性的安排，更在于在这些宪法规定背后的政治理念和权力逻辑。在前资本主义时代的大部分时期内，人类社会奉行“君权神授”的逻辑，认为统治者的权力来自于“上帝”抑或“上天”或者其他宗教信仰中的神秘力量的授予，君主“奉天承运”统治其臣民，普通百姓的任何权利均来自于统治者的怜悯和恩赐。依据这样的逻辑，统治者自然可以肆意妄为，而不需要为其行为提供任何法律依据。十七、十八世纪以后，随着启蒙运动的发展和资产阶级革命乃至社会主义革命的发生，人类文明进入了一个新的历史阶段，民主成为政治和法律的基本价值。在绝大部分国家，人民是国家的主人，政府的权力来自于人民的授予。因此人民的权利以法律没有明确禁止为限，而政府的权力必须经过法律的明确授权。依据这样的逻辑，政府必须为其权力行为提供法律依据，否则便为非法。以上两种权力的逻辑有着本质的不同，前者认为权力是自生的，而权利是派生的；后者认为人民的权利是自生的，政府的权力派生于人民的权利。

完成于18世纪后半叶的美国革命，同时具有民族革命和民主革命的性质。1776年发表的美国《独立宣言》在宣布美国从英国的殖民统治下独立的同时，也宣示了人人生而平等，造物主赋予每个人以不可剥夺的权利，政府的权力是经被统治者的同意而产生的等基本价值观念。可以说，《独立宣言》所昭示的这些理念已经成为美国政治和法律生活中的基本共识，也是制定和解释《美国宪法》的基本依据。美国的建国先贤们在制定《美国宪法》时秉持了联邦政府的权力以宪法的明确授予为限的有限政府思想。1791年生效的、作为《联邦宪法》第一至第十修正案的《权利法案》也秉持并进一步明确了这样的权力逻辑。美国宪法第九修正案规定，“宪法中列举的某些权利，不得被解释为否认或轻视人民所拥有的其他权利”。这一规定表明人民所享有的权利不以宪法的列举为限，说明人民的权利是自生的，不以法律的规定为前提条件。美国宪法第十修正案则规定，“举凡宪法未授予合众国政府行使，而又不禁止各州行使的各种权力，均保留给各州政府或人民行使之”。这一规定则凸显了联邦政府的权力以宪法的明确授予为限的思想。因此可以说《美国宪法》奉行的是由权利而权力，政府的权力派生于人民的权利的法律逻辑。这些规定正是《美国宪法》遵行人民主权、有限政府理念的具体表现。 与我国相比，美国法律制度的不同之处在于其联邦制。在美国，联邦政府是在各“主权”州的基础上成立的。根据美国《联邦宪法》第一条第八款的规定，联邦政府的权力仅限于州际和对外商务等少数事项，对于宪法未明确授予联邦政府的权力则保留给各州及其人民行使。如果说美国联邦政府的权力来自于各州及其人民的授权，那么对于各州政府的权力来源则在《联邦宪法》中没有规定，需要借助各州的宪法方能确定。不过，不论各州宪法如何界定其政府的权力，各州在行使其权力时均不得违反《联邦宪法》的规定。美国联邦宪法第四条第四款要求“合众国保证联邦中的每一州皆为共和政体”。这一规定否定了美国各州实行君主制度以及其他独裁政体的可能性，结合由最初组成美国的十三个州批准的《独立宣言》所宣示的主权在民思想，使得各州宪法在规定政府权力时必须贯彻由权利而权力的民主原则。任何有悖这一原则的权力逻辑都是美国《联邦宪法》所不容的，也是与《独立宣言》所宣示的政治理念相悖的。

正是基于权力派生于权利的法律逻辑和人民主权、有限政府等政治思想，才使得美国最高法院通过Marbury v. Madison 17确立了审查制度，并进而将“契约条款”和“正当法律程序条款”等发展成为对抗联邦和各州的立法与行政权力的依据，从而使联邦和各州的公权力受到严格的审查与限制，使得私权利得以对抗公权力，并受到良好的保护，为美国市场经济的发展提供基础。

四、我国私权利保护制度存在的问题及其原因

深化改革，完善我国的市场经济体制，需要对以财产权和人身权为核心内容的私权利提供切实的保护。对于私权利的保护，不仅在于确保个人、企业等一般市场主体对于他人权利的尊重，更重要的是要确保作为公权力拥有者的政府对于私权利的尊重，限制公权力对于私权利的侵害。然而，在我国公权力侵害私权利的事件时有发生。公安机关和司法机关可以在没有充分证据的情况下，以涉嫌犯罪、协助调查等名义限制人身自由，或者在难以认定、判决嫌疑人、刑事被告有罪的情况下，超期羁押、拒不释放；18一些地方政府假借公共利益之名对房屋土地实施征收而又不给予充分补偿，形成广泛的社会矛盾；在一些本应通过民事或刑事司法程序处理的案件中，却由政府行政部门介入对财产进行扣押、查封、处置，造成权利人财产的损失；在一些合并、重组甚至买卖交易中，往往也由政府直接或间接介入，影响当事人自主决策。19在这样一种对人身和财产保护不力、人民时常为自己的人身和财产担惊受怕的环境中，必然引起资本和人才的流失，何以构建我国的市场经济体制？

造成这种现象的原因在于我国在诉讼程序制度方面的缺失。我国《宪法》第四十一条第三款规定，“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”但是，在许多情况下受到公权力侵害的公民却不能通过恰当的司法程序获得救济。就公民用以对抗来自公权力侵害的法律程序而言，我国法律尚有以下两个方面的不足：其一，依照我国《行政诉讼法》第十九条和第二十条的规定，公民、法人和其他组织只能就某些具体行政行为提起诉讼，对于行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令，人民法院无权进行审查；其二，对于由全国人大及其常委会通过的法律，以及由地方人大通过的地方性法规的合宪性、合法性，我国法律没有规定任何具体的审查程序。这样，只要行政机关能够就其行为提供法律（包括行政法规、地方性法规、行政规章等）依据，其所进行的任何行为都是“合法”的，因而公民的宪法权利便无法得到保障，因为全国人大及其常委会通过的法律完全有可能违反《宪法》的规定，而行政法规、地方性法规、部门规章等既可能是违宪的，也可能是违法的。例如，2011年国务院发布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》明显违反《立法法》上关于对非国有财产的征收必须通过立法规定的要求，但是作为行政法规它仍然是司法活动的依据。在目前的体制下，对于国务院的违法行政行为，特别是抽象行政行为，作为因此受到损害的个人或法人，没有任何有效的法律程序可以提供救济。

五、完善我国私权利保护制度的路径

建立市场经济体制，需要对财产权、人身权等私权利提供切实的保护。而对于私权利的保护核心在于对抗来自公权力的侵害。就保护私权利免受来自公权力的侵害而言，笔者以为，我国除了应当通过完善实体法律制度，在人身权的保护方面限制公安、司法以及其他政府部门的公权力，在征收和拆迁制度上明确界定公共利益概念等外，还应当为私权利提供用以对抗公权力的法律程序，使得宪法和法律的规定得以落实。实际上，程序上的完善也是促使实体法律规定更加健全的一个有效手段。为此，可采取以下两个方面的措施：

第一，通过修改我国的行政诉讼法，将抽象行政行为纳入司法审查的范围。任何行政行为都应当以宪法和法律为依据，并不得违反宪法和法律的规定，包括制定行政法规、规章，发布决定、命令的抽象行政行为。而保障抽象行政行为的合宪性与合法性的基本措施便是司法审查。2013年底，由全国人大公布的《行政诉讼法修正案（草案）》中已经取消了对于抽象行政行为不得提起行政诉讼的限制。如果这一法律修正案获得通过，无疑将是我国市场经济法制建设的一个里程碑式的巨大进步。

第二，通过落实宪法所规定的监督权的方式，构建我国对法律和地方性法规进行合宪、合法性审查的程序。根据我国《宪法》第六十七条的规定，全国人大常委会的职权之一是“解释宪法，监督宪法的实施”。但这一条款的落实尚没有具体明确的程序。笔者建议，可由全国人大常委会以本条的规定为依据设立一个违宪审查委员会，代表全国人大常委会具体负责对法律法规包括地方性立法进行合宪性或合法性审查。审查委员会独立开展工作，并向全国人大常委会报告审查结果。审查程序可由任何中华人民共和国公民通过行使《宪法》第四十一条规定的公民对于国家机关的建议权启动（可通过立法对于这一程序的启动进行细化规定），但委员会具有斟酌决定权。这样我国就有了一个对法律和法规的合宪性或合法性进行审查的机制。25更为重要的是，这样的制度将为我国公民提供一个对抗权力机构通过立法侵犯私权利的机制，使公民的宪法权利得到保障。

保障私权利免受公权力的侵害，除了需要在实体和程序法律制度方面进行改革和完善之外，还需要从根本上改变法律背后的权力逻辑。事实上，从我国的国家性质来看，我国也承认由权利而权力的法律逻辑。我国《宪法》第二条规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”《宪法》第三条进一步规定，“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”这些宪法规定表明了我国的人民主权性质，也表明我国在法理上贯彻国家权力派生于人民的权利，来源于人民授予的原则。然而从上文提及的我国《行政许可法》、《行政诉讼法》等法律在设定行政许可、提供行政行为的法律依据乃至规定民事权利义务关系方面的缺陷和问题来看，这一原则并没有得到完全贯彻。笔者以为我国应当尽可能减少对于包括国务院在内的各级政府行政部门的概括授权，取消由政府行政部门设定行政许可的权力。同时由司法机关通过行政诉讼监督行政部门滥用公权力的行为。在立法方面，应当改变全国人大的立法权无限的观念，通过上述合宪审查制度，确保全国人大及其常委会通过的法律符合宪法的规定，并明确要求立法和行政机关在制定法律以及其他规范性法律文件时必须提供明确的法律依据。任何权力都不是无限的，都是人民通过宪法和法律赋予的，无论行政权还是立法权，任何公权力都必须在宪法和法律的框架内行使。只有在这样的法治理念的指引下，才能真正处理好公权力与私权利之间的关系，否则就无法避免公权力对于私权利的侵害，从而也就无法构建真正意义上的市场经济法律制度。本文提出在我国构建针对行政机关的抽象行政行为的司法审查制度，以及针对立法机关的立法进行合宪或合法性审查的制度，体现的正是公权力派生于私权利，并必须为私权利的保护以及社会整体利益而行使的理念。

六、目的与手段之辨：深层次思考

尽管对于私权利的保护构成促使美国的市场经济体制得以建立和发展的决定性因素之一，但是我们也看到，美国最高法院无论是援引宪法上的“契约条款”还是“正当法律程序条款”，其出发点均仅在于保护个人的自由与权利，而非构建市场经济体制。对于《美国宪法》及其修正案、《美国宪法》的制定过程以及在批准《美国宪法》的过程中所形成的《联邦党人文集》等法律文件和历史文献的考察也表明，美国的建国先贤们从来没有把构建市场经济体制作为一个目标，美国的市场经济体制并非自觉构建的结果。相反，它完全是美国的政治理念和历史逻辑的必然结果，是保护个人财产权与个人自由权利的政治理念与法律思想在工业革命的历史背景下结出的果实。换言之，在美国，对财产权和人身权的保护既是一项宪法原则，更是美国人的信仰与政治理念，市场经济则是这一政治理念与法律规则的必然结果。而在我国，我们只是在实行改革开放以后才逐步承认个人对于生产资料的所有权，对财产权的保护似乎只是手段，是基于构建市场经济体制的需要而实行的。因此对财产权的保护总是不够充分。至于保护人身权利与构建市场经济体制的关系，我们似乎还没有完全认识到，从而亦未见任何学界或政界人士从发展市场经济的角度谈论对于人身权利的保护。因此在笔者看来，市场经济本身不是有目的构建的成果，而是保护私权利的政治信念的产物。对于私权利的保护是发展市场经济的前提条件，但是保护私权利的目的却不应仅限于发展市场经济。只有当保护私权利不再是手段，而是目的本身时，我们才能构建起真正的市场经济体系。我国要实现市场化改革的目的，建立真正的市场经济法治，还需要从根本上转变某些法律与政治理念。 注释：

①人身权和财产权既受到民事法律制度的保护，又受到宪法、刑法、行政法等其他法律的保护，因此它们与宪法上民权、人权等概念一脉相承，体现着现代政治与法律的基本价值。

② 参见美国联邦宪法第一条第九、第十款以及宪法修正案第一至第十条即《人权法案》的各项规定。

③ 3 U.S. 386.

④10 U.S. 87.

⑥165 U.S. 578.

⑦所谓“实体正当程序”是指美国最高法院从19世纪末以来发展起来的以宪法中的“正当法律程序”条款（主要是第十四修正案中的“正当法律程序”条款）为依据对联邦及各州立法进行审查的司法规则。这一规则的中心思想是突破正当法律程序规则为人们的权利与自由提供程序保障的字面含义，使其成为保护实体权利的依据。

⑧ 《独立宣言》发表后，为了缓解本州大量债务人的窘况，许多“美利坚联邦”成员通过法律，或者强行改变私人合同所规定的付款方式，或者授权债务人延迟付款，甚至允许以货物代替金银清偿债务。这种强行改变私有合同当事人之间债权债务关系，破坏合同权利义务关系的做法，成为《美国宪法》上的“契约条款”产生的一个重要背景。参见Samuel R. Olken， Charles Evans Hughes and the Blaisdell Decision： A Historical Study of Contract Clause Jurisprudence， 72 Or. L. Rev. 513 1993 at p. 517.

⑩Stephen A. Siegel， Understanding the Nineteenth Century Contract Clause： The Role of the Property-Privilege Distinction and “takings” Clause Jurisprudence， 60 S. Cal. L. Rev. 1 1986-1987， p. 7.

11 Fletcher v. Peck， 10 U.S. 87 （1810）.

12Dartmouth College v. Woodward， 4 Wheaton， 518 （1819）.

20《行政诉讼法》第三十二条。

21 《行政诉讼法》第五十二、五十三条。

22参见《行政诉讼法》第一条。

23参见《宪法》第一百二十六、一百二十七、一百二十八条。

24《立法法》第十四、十五条。

25对于如何构建我国的司法审查制度，笔者在此仅提出一个大致设想，尚需就其中的细节展开深入研究。近年我国学者关于构建我国司法审查制度研究，可参见胡锦光：《论中国司法审查的空间》（载《河南社会科学》2006年第5期），宋坡：《浅析美国司法审查制度――兼论其对我国司法审查的启示》（载《法治与社会》2009年第6期），舒小庆、贺日开：《司法审查：我国违宪审查模式的必由选择》（载《江苏行政学院学报》2009年第6期），顾萧：《论我国司法审查制度的改革》（载《江苏社会科学》1997年第5期）等。

参考文献：

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