论不纯正不作为与作为犯罪的界分

摘要：不纯正不作为在一定程度上突破了犯罪的范围，拓展了犯罪圈，使得对相关危害行为的定性更为合理。在区分作为和不纯正不作为的时候，必须将行为的个数予以明确，不能将几个行为作为一个行为来判断和评价;必须明确行为不同的社会意义，并以此来区分作为和不纯正不作为;要区分作为和不纯正不作为行为必须找到需要法律评价的部分，而不能将法律并不予评价的内容也纳入区分的范围;区分作为和不纯正不作为要围绕法益的保护进行。

关键词：作为;不纯正不作为;双相关行为;因果流终止行为;原因自由行为

中图分类号：D914文献标识码：A

不纯正不作为犯罪，是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，并且能够实行而不实行的犯罪形式。不纯正不作为是相对于刑法规定的只能由不作为的形式实现的犯罪（纯正不作为犯）而言的。纯正的不作为由刑法直接规定，在认定的过程中依照刑法规定的犯罪构成进行。而不纯正的不作为犯罪的确立扩大了刑罚圈的范围，使得原本只能由作为形式构成的犯罪，以其相反的形态――不作为的方式来呈现。不作为犯罪行为是违反了照顾义务，在这方面面临特别构成要件确立的问题＼[1＼]148。不纯正不作为行为的认定从很大程度上就是要解决在特定情况下犯罪认定的问题。即，在一般情况下，作为的行为是有作为方式进行的，而仅仅在特殊的情况下，犯罪行为才是由不作为的方式进行的。关于作为和不纯正不作为划界的争议并没有停止，尤其是当行为复合，包括作为和不作为的时候，更是引起了激烈的辩论。

一、不纯正不作为与作为犯罪界分的意义

规范性标准的完成是独立的行为形式。作为与不作为确实是不同的符合构成要件行为的表现形式。无论多么不同的表现形式，相关行为都可以实现符合作为和不作为规范标准的构成要件＼[2＼]502。在德国帝国法院关于“羊毛案”的判决中，生产者没有对已经感染病毒的羊毛进行清洗，并分发出去做刷子，从而使工人患上炭疽。在“羊毛案”中，把羊毛未经消毒的分发行为作为创造一个非法（未经授权）的风险看待。根据刑法的有关规定，创造非法危险的行为人还有消除（风险）的义务，他同时要对过失的不作为承担责任。这种形式的犯罪是附属（积极）的构成要件来实现的＼[1＼]148。就这个案件而言。既可以将相关的行为看成是不对羊毛进行清洗的不作为行为，也可以将相关的行为看作是将未清洗的羊毛发放下去的作为行为。所以，一味地变换角度考虑，对于作为和不作为区分的意义不大。因为这种区分对于犯罪构成的符合性与否的判断并没有实质性的影响。区分作为和不作为的目的在于，在判断不作为的情况下，相关的不作为人同样要受到刑罚的处罚。不作为行为性的确立拓展了犯罪构成的适用领域，将那些无法被作为所能涵盖的领域纳入刑法的规制范围。所以，作为和不作为的区分自然具有重要意义，而对于不作为范围的划定有重要的法律意义。

有学者认为，不作为与作为的区分是没有法律意义的。因为，在有些案件中，作为和不作为会有更多的共同点，在某些案件中作为和不作为存在交叉。对一个人的操纵空间限制的超越只能通过一种作为和紧接的不作为行为来共同实现，行为模式的评价是无关紧要的。实际上，有些事实仅仅是具体的“不得损害他人”。同时，非常重要的一点是值得肯定的，即相关不作为必须与一个符合构成要件的作为行为相等值。有一个超出了“操纵空间”的过度延伸行为。如母亲饿死孩子的案件，她的操纵空间被有害超过，母亲仅仅关心的是避免利益的侵害。“不纯正不作为”的概念，显示了不法的规范性关系＼[2＼]513。诚然，作为与不作为之所以会构成犯罪都是因为相关的行为侵害了法律所要保护的利益，而法益的侵害是相关行为犯罪成立的基础。但是，这不等于我们不需要对作为和不作为进行区分。

其实，区分作为和不作为是非常有必要的。作为是积极地实施一个行为，具有不同的犯罪构成要件特点。对于这些不积极实施作为者，存在不作为的作为义务（如保证人地位），结束不作为，实施行为是合理的，以积极的行为实施这些构成要件的行为也是相同。在继续犯罪中出现的关于因果关系区别的评估。由于具体情况的差异，犯罪行为依赖于是否被分类为积极的行为，或一个被认为是具有可罚性或不予处罚的不作为。在有些案件中，不作为并不具有不可罚性，但是它至少打开了减轻判决的大门＼[3＼]528。作为与不作为之间的区别是存在争议的，当我们考虑作为行为的序列（顺序）和技术条件需要认识到作为和不作为可以互换的＼[4＼]778。例如因医疗无效的原因而放弃徒劳的药物治疗的情况。虽然以前的以引进技术为基础的重症监护，而手动拆卸终止毫无争议的意图属于不作为。作为交付救援的努力，另一种情况是，在一个案件中医生按下呼吸器的按钮，通过物理的方式无情地结束了垂死者的生命。在现象学上，我们看到的是一个积极的行为（作为）。对于这种行为的解释是，依据故意杀人罪（积极的安乐死）作为刑事犯罪，而停止进一步的治疗（被动的安乐死）在某些情况下可以免受处罚。有争议的是，有些相类似的案件，尽管存在一个（犯罪的）行为，从法律的角度上看，仍然是一个不作为＼[5＼]646。作为和不作为在行为性质上的判断将直接影响对当事人行为性质的判断，如医生拔掉呼吸器。主治医生本人在特定情况下拔掉呼气器被认为是放弃治疗，是一种不作为。而对于其他第三人为相同行为时，将不被认为是不作为，而是一种作为行为，并将因为这种作为而被认定为作为的故意杀人。所以作为和不作为的区分对于犯罪的认定也是至关重要的。不作为行为的认定从很大的程度上就是要解决在特定情况下的犯罪认定问题，即在一般的情况下，犯罪行为是由作为方式进行的，而仅仅在特殊的情况下，犯罪行为才是由不作为的方式进行的。不作为的认定在一定程度上突破了犯罪认定的范围，拓展了原有认定方式下的犯罪圈，使得相关的认定更为合理。所以，不作为的认定至关重要。在德国刑法典中明确规定了不作为可以比照相关的作为行为减轻处罚。 二、不纯正不作为与作为界分的原则

关于作为与不作为的区分，优先的观点是，一个行为总是因为一个人的能量以肌肉紧张的形式在某个方向上使用，从而作用于一个因果过程（则为作为）＼[5＼]640。其实，关于不作为的认定，仅凭罪犯消极不实施行为或积极实施行为，并不能证明其刑事法律责任＼[6＼]。德国最高法院和此后的相关文献对作为和不作为的关键区别进行过探讨。由于缺乏可操作的标准作为验证这种方法的结果，唯一的方式是通过最终期望的结果来确定行为的性质。当法官认为在相关的案件中，行为人应该被免除或减轻刑罚时，就将相关的有争议的行为定义不作为＼[3＼]530。其实，仅仅依靠物理的方法是无法对作为与不作为进行准确区分的，行为的消极和积极的状态也不能直接成为作为和不作为行为的判断依据。而通过法官预想的结果来定性行为的作为和不作为，显然是一种本末倒置的取巧之举，但这也许正是作为和不作为在没有区分规则的情况下司法实践中的无奈之举。其实，在不纯正不作为与作为的区分上，我们需要把握以下几个原则：

（一）明确行为的个数

故意的不作为并不等同于过失的作为。在“羊毛案”中，分发羊毛的行为是一种积极的作为，但是羊毛未经消毒的状态既可以是因为消毒人员的过失，也可以是因为消毒人员的故意。只是相关的消毒人员是处于过失状态罢了。还有一个问题就是，是否可以将分发未经消毒的羊毛的行为当作成一个行为来看待。其实，这是两个行为，只是在一定条件下被同一主体完成罢了。在该案中，消毒羊毛就是一个行为，而分发羊毛也是一个行为。在案件中，分发羊毛的行为人在并不知晓羊毛未经消毒的情况下分发羊毛是不触犯刑法的，即分发羊毛的行为并不需要刑法的评价。而该案件中需要受到刑法评价的是消毒羊毛的行为。应该对羊毛进行消毒而并未消毒，这里就有一个应该被履行的作为义务没有被履行的问题。相关未履行作为义务的人就是不作为人。而此时的不作为人的主观心理状态既可能是故意也可能是过失。在区分作为和不作为的时候，必须将行为的个数明确，而不能将几个行为作为一个行为来判断及评价。

（二）判断行为的社会意义

例如在一个案件中，医生按下呼吸器的按钮，通过物理的方式无情地结束了垂死者的生命，在现象学上，我们看到的是一个积极的行为（作为）。对于这种行为的解释是，依据刑法故意杀人罪（积极的安乐死）作为刑事犯罪，而停止进一步的治疗（被动的安乐死）在某些情况下可以免受处罚。有争议的是，是否这些类似的案件，从法律的角度上看，是一个不作为＼[5＼]646。这种终止治疗行为的实施是通过关闭有关的技术设备（被称为是积极的不作为）。当放弃治疗和杀人犯罪之间的区别是依赖于技术设计之时，主张这种观点的人不容易被轻易说服。然而，它并不必然意味着在不作为中医生的积极行为是正确的。不管整个事件是如何被细致地陈述，医生均被认为是免责的。那么随后的有责性的问题就不依赖于是否一个人的行为在整个事件中是被分类为积极的作为还是不作为。但是，如果应该是这样的，被分类为不作为的免责是合理的，它不是最初的理论：它不是一个关于医生是否实施行为或不作为的无效解。因此，这整个事件不是一个积极的行为，而是一个不作为。对不作为分类的贡献不在于重要的不是什么可能已经发生了，而是什么已经发生了。医生已采取行动，他必须是因为所犯的罪行被判刑或没有犯下罪行被无罪释放。特别是，需要对不作为的合法化分类，如果他们仅限于医生和其他人（诸如亲人）的行为，就可以被归类为不作为行为。

关闭呼吸器的行为如果是主治医生本人所做出的，即是一种放弃现有治疗的行为，是一种典型的不作为。这不是我们根据原先的思维轨道认为什么事件应该发生或者持续，而是根据现实已经发生的事实进行判断。在医生关闭病人呼吸器的这个案件中，不能假设如果医生不关闭呼吸器，病人还在治疗的过程中，则病人不会死。相关医生的行为是主动改变原有状态的行为，即是作为。因为这是根据我们想象中的治疗状态的持续性所作出的判断。而实际上是，病人在呼气器被关闭后，治疗停止，病人处于停止治疗的状态，必须从这个实际情况出发来判断医生是否作为。医生的治疗行为是作为，而不治疗行为是不作为。所以，医生关闭呼吸器的行为是不作为行为。应该按照不作为行为的有关规定来处理。而如果呼吸器的关闭是由治疗人员以外的其他人所做出的，则是一种阻断他人治疗的作为行为。从这个案件可以看出，身体的动和静并不是区分作为和不作为的标准，身体动和静的社会意义才是区分作为和不作为的关键所在。在这个案件中，不同身份的人对相同的行为（关闭呼吸器）的社会意义是不同的。对于主治医生而言，其致力于对于病人的治疗，则关闭呼吸器是放弃治疗的行为;而对于普通的第三人而言，其并未参与对于病人的持续治疗行为，其关闭呼吸器的行为是阻断治疗的行为，所以二者的社会意义是不同的。在这个特定的案件中，病人处于医治无效的状态，所以医生关闭呼吸器的行为是在努力之后的放弃，是合法的行为。但是如果相关情形是病人的病情已经被认定有好转的希望，则相关医生的行为就是故意杀人。当然，不论医生被认定为是无罪还是故意杀人，其行为的不作为性都是确定的，因为他以一个身体的动作停止正在实施的行为。在这里，必须明确行为人行为的不同的社会意义，并以此来区分作为和不作为。

（三）找准法律评价的内容

例如，在没有灯光的情况下骑自行车＼[4＼]788，这也是德国学者们经常讨论的案件。在德国，无灯驾驶（骑自行车）行为当然是一种作为，是一种不安全的驾驶行为，是一种增加可能风险的行为。不能因为其没有安装灯就认定其也包含不作为。没有安装灯的本身并不是一个要受到法律评价的行为，而只有在没有安装灯的情况下进行夜间驾驶（骑自行车）的行为才产生可以被法律评价的风险。所以，夜间的驾驶（骑自行车）行为是一个作为而非不作为。在这里我们要区分作为和不作为必须找到法律要评价的行为部分，而不能将法律并不评价的内容也纳入区分的范围。

（四）围绕法益的保护展开 将一定结果的发生区分为主动和被动是相对的。实施积极作为者也会选择消极被动。走的慢可以被认为是一种作为，因为行为人在行走。而相关行为也可以被认定是一种不作为，因为相关的行为人并没有快速行走。因此，犯罪的作为和不作为，要在构成要件要素的实现中进行区分：他们在一个行为中选择积极或被动，而在这个过程中，罪犯可以避免的构成要件事实就实现了。这意味着，作为是实施了应当阻止的“传输”行为，不作为是没有采取行为阻止构成要件事实的完成。在可能引起的危险活动中，要采取某些保护措施，在道路交通中要求遵守交通规则，履行护理义务，遵守可允许的风险的要求。因此，犯罪者没有采取安全防范措施（积极的）是不允许的风险＼[1＼]148。犯罪行为完成的基本条件的判断要考虑到相关法益的保护。它同样适用于作为和不作为的行为形式。在作为犯罪中，体现的是行为人的行为违反了刑法关于相关行为的限制，是行为突破了刑事法律的界限。而在不作为的犯罪中，是行为人没有为法律所要求的行为，同样违反了相关的刑事法的规定。在这里，判断行为人作为还是不作为的标准并不是行为人在身体上的物理上的“动”和“静”，而是行为人行为对相关法益保护的影响。我们关注的是行为人是突破了现存的社会秩序还是对合理社会秩序维系的懈怠。行为人的行为是以作为还是不作为的方式进行并不是相关行为是否应受到处罚的关键。相关行为的应受处罚性来源于行为对于刑法保护的法益的破坏。而相关法益的维护必须在一个健康的社会秩序下进行。行为人的行为是对于一个健康的社会秩序的打破，这才是其应受处罚的关键。

（五）关于罪责的问题

实施作为和不作为决定的标准动机不应被视作为确定构成要件符合性的行为。而应该只作为一个判断罪责的要素来对待＼[2＼]505。在大陆法系的犯罪认定上，主张三阶层的犯罪论体系。作为和不作为的认定是在构成要件中讨论的，而主观上的故意和过失是在第三步，在罪责中讨论的。在分辨作为和不作为时，也不能将行为人的主观状态予以结合。犯罪行为人的主观心理状态与行为人行为是否对于社会秩序的维系存在突破和懈怠是两个范畴的问题。都是客观存在的事实状态，是不可以在理论的推演中予以转换的。

三、不纯正不作为与作为区分的具体表现形式

（一）双相关的行为

在确立作为与不作为的区分原则之前，必须厘清作为与不作为的关联。当一个行为中同时拥有作为要素和不作为要素的情形下（所谓的双相关的行为），就会产生一些关于不作为认定的问题。典型的例子是过失行为，行为人在没有尽到谨慎的注意义务下的一种积极的行为。比如一方面，一个人骑个自行车没有灯光，另一方面，以仅有的功能和灯光向前行进＼[3＼]529。这个例子说明的是对一个行为的不同角度的评价。而犯罪的主观方面是一个客观的实在，不是评价的结果。

作为和不作为取得同样的成功（发生危害结果），尤其是存在时间差，如果犯罪者首先积极地创造了非法的风险，然后可以选择消除这种风险。例如：甲在夜间行车撞伤了乙，但继续向前行驶，最终乙死了。甲造成事故的原因是错误地认为自己撞伤的是野兽。则甲随后没有实施救助，继续行驶的行为只是一种过失行为。在这里，甲的行为是一种过失的作为行为。当一个行为可能产生作为和不作为的竞合时，相对于严重的犯罪，即作为犯而言，不作为行为具有从属性。这同样适用于，如果甲导致乙受伤，并在案件中有目的地实施了救助。事故是由于甲的疏忽大意造成的，但是其不救助的行为却面临着故意不作为导致死亡的结果。由于法律对于过失杀人罪的处罚要轻于对于不作为的故意杀人罪的处罚。在这里，过失犯罪与相对严重的故意犯罪而言，具有附属性。所以，当故意不作为杀人和过失作为杀人发生竞合时，宜选择故意不作为杀人对于行为人进行处罚＼[1＼]148。笔者不同意这个观点，过失杀人和不作为的故意杀人，其主观的心理状态和行为样态都是不同的。行为人的主观心理状态和行为方式的判断是属于证据证明的范畴，而不属于法律推理的范围。按照刑事诉讼法“存疑有利于被告人的原则”，应该选择有利于被告的解释，这意味着选择相对较轻的处罚。即过失杀人，而不应该将过失杀人理解为故意不作为的附属行为。

由于罪行实施是一个构成要件事实的实现，只有当行为人已创建了一个非法的风险，创建一个非法的风险也证明行为人因为先前行为而存在保证人的地位。原则上，任何一个犯罪的实施都伴随着一个不作为。例如：一个人将小孩抛到空中，他也必须抓住他。然而，在通常情况下，要分清作为和不作为的事实，因为罪犯不能再消除已经形成的危险。例如，如果甲对乙射击，他可以积极实现创造的危险而不能避免（他不能再接住球）危险。相反，很有可能一个不作为伴随着一个同样会发生结果的作为。例如，甲对他的妻子溺水没有救助，他对一个匆匆赶来的帮手解释说，他的妻子仅仅是在开玩笑。在这方面，适用实体的辅助性的规则：意向之前的过失罪行，完成之前的企图，行为之前参与及唆使前援助。在作为和不作为实施同样的犯罪的情形下，作为行为可以涵盖不作为行为。例如：一个酒醉酩酊的驾驶者甲驶向寂静的乡村公路，并且在这种情况下撞伤了行人乙;在清醒的情况下，甲没有救助乙。鉴于故意杀人罪和凶杀案的不作为;过失的罪行发生在故意之后;不作为犯罪背后具有附属性。没有必要的是，在明显的附随不作为的观点中，一个行为实施成功，曾被明确地认定。例如，甲殴打乙在地，企图杀死他，而没有救助，然后把他移开，乙流血而亡＼[1＼]147。其实，每一个作为行为都伴随着一个不作为的非阻止或防止损失扩大的行为。只是我们在评价作为行为的同时已经对相关的不作为行为进行了评价。因为相关的不作为行为已经被相应的作为行为吸收，所以无需再次评价。一个实施作为犯罪的行为人，就有一个要中止犯罪和防止犯罪结果产生和扩大的作为义务。如果相关的行为人并没有为相应的作为义务则相关的行为构成不作为。如果行为人履行了相关的作为义务，则相关行为人的行为将直接导致犯罪行为的中止或不构成犯罪。所以，一个作为行为总是伴随了一个不作为行为，这是一个案件的两个视角而已。此时，我们仅仅需要对相关的作为行为进行评价即可。 （二）救助因果流的终止行为

关于救助因果流的终止行为，根据主流的观点，因为犯罪者将会避免有问题的行为，以防止符合构成要件行为的完成。被动地在现场，并不根据实施原则确定犯罪的刑事责任，而仅因为根据刑法的相关保证人地位的存在，而作为不作为犯罪来对待＼[7＼]。面临危险的受害者，已经有了一个可行的被救援机会，然而由于犯罪者的行为打断救助，使因果关系进程发生变化，形成了新的风险，他对自己所实施的行为要负责。例如案例一：甲面临溺亡的危险。乙赶快去拿附近的救生圈。当他想把救生圈扔给甲时，他认出了他是他的一个敌人（仇人）。然后他就离开而不抢救甲，于是甲溺水。另一种方法是决定不这样做，如果罪犯已面临危险已经有一个可行的救助机会选择，但这又被消除了;在这种情况下，罪犯积极改变一个已经存在的对危险者有利的形势（条件）。例如案例二：甲面临溺亡的危险。乙赶快到附近取了一个救生圈并扔向甲。但现在乙认出甲是他的一个敌人，在甲快要拿到救生圈之前，乙将救生圈拿回。甲溺水而亡＼[4＼]788。笔者曾当面就这个问题和金德豪伊泽尔教授探讨过，金德教授认为，这两个案件有很大的不同。在第一个案件中，行为人的行为性质要根据行为人的身份来认定，看相关的行为人是否具有保证人的地位。而在第二个案件中，行为人中断了一个溺水者可行的救助机会属于故意杀人，因为相关行为人终止了可被施救者的一个可能被救助的机会。笔者同意这个观点。当一个人需要救助时，另外一个人的救助义务要根据其所处的地位来判断。如果其具有保证人的地位，在被保证人处于危险的情势中，保证人需要对于自己的保证义务予以履行。在相关人员不履行其义务的情况下，可以依行为人的不作为行为认定其触犯与相关作为行为等值的罪名。在第一个案件中，如果乙处于一个保证人的地位，则乙不予救助的行为属于故意杀人。但是乙在相关的案件中是甲的一个仇人，所以，在一般的情况下并不具有保证人的地位，因此乙的不予救助行为在德国仅仅成立不予救助罪，而相关行为在中国则不构成犯罪。而在第二个案件中，乙虽然并不具有保证人的地位，但是其相关的行为已经使得甲处于可以被救助的状态，乙已经把救生圈送给了甲。此时，甲已经有了被救助的机会，在没有乙的行为的进一步干涉的情况下，甲获救是可能的。但是此时，乙因为个人的恩怨又将已经抛向甲的救生圈取回，从而导致甲溺亡。此时，乙的行为就不是一个简单的不予救助的行为，而是对于一个救助因果流的终止行为，相关行为构成不纯正的不作为犯罪。在该案中，乙的行为构成故意杀人。

（三）关于不作为的原因自由行为

关于不作为的原因自由行为，应当考虑犯罪者消除了他履行基本职责的机会而对于相关行为进行处罚。例如，救生员甲说自己喝了很多酒，后来无法对溺水的乙实施救助。这里就有可能存在一个不作为，因为行为人没有实施他应当实施的行为＼[8＼]。在这里，虽然行为人的原因自由行为是一个作为行为，行为人大量饮酒是一个积极主动的行为。但是其行为的结果是导致行为人对于自已义务履行的懈怠，对于保证人义务的不履行显然是一个不作为的行为。所以，相关的原因自由行为属于一个不作为的行为。

＼[参考文献＼]

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＼[5＼]Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Bd. II，Besondere Erscheinungsformen der Straftat＼[M＼].Verlag C.H.Beck München，2003.

＼[7＼]BGH：Reichweite des prozessualen Tatbegriffs; Beihilfe durch psychische Unterstützung＼[J＼] NStZ，1996：563564.