中国法律理念的现代化（下）_法学理论论文(1)

三、中国法律理念现代化的基本取向 中国法律现代化是一个内容丰富、涵盖面广的系统工程，从其结构来看，既标志着整个社会法律制度的现代化，也标志着整个社会法律理念的现代化。在制度现代化中，它既包括法律创制过程（立法层面）的现代化，又包括法律操作过程（执法、司法、守法层面）和法律实现过程的现代化。

邓小平同志曾指出：“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好，可以使好人无法做好事，甚至走向反面。”可见，法律制度现代化在中国法律现代化中处于相当重要的地位，是法律现代化的具象化。

但是，制度并非自发生成的，它是由人制定的，需要人去执行和实现。人作为法律制度创设和运作过程的主体，是法律现代化中最关键、最活跃的因素。

因而，提升人的法律理念就成为中国法律现代化的题中应有之义。事实证明，法律现代化并不是法律制定、法律实施孤立运动的结果，而是与法律理念的现代化紧密相联、不可分割的。

如果没有思想和理念上的现代化，即使经济再发达、物质再丰富、法律法规再多再细，也不可能出现真正意义上的法律现代化。加拿大前外长马克·麦圭根博士曾说过：“正是法律观念，超过其它一切，能有助于我们跨越由于地理、思想意识和不同的发展水平所造成的距离。

”〔27〕作为感性层面的法律观念有此功用，那么，处于理性认知形态的法律理念就更不用说了。列宁说得非常明确：“没有革命的理论，就不会有革命的运动。

”〔28〕依此类推，没有建立现代的法律理念，就不可能有自觉的法律现代化运动。因此，在中国法律现代化过程中，使全体公民和社会从整体、宏观上认知和把握中国法律的本质及其发展规律，促进法律理念的现代化，已成为一个不可或缺的先决条件。

（一）在中国法律现代化进程中，首先必须对法律性质与功能有一个科学的、客观的认知和把握，从理念上逐渐淡化政治观念和意识形态对法律的渗透，强化法律的公民性和普遍的社会性功能。 在我国国内经过几个重要的历史时期的发展，剥削阶级作为一个完整的阶级已被消灭，经济发展成了国家和全民族今后长期压倒一切的任务；而在国际上，冷战的结束，和平与发展成为现代社会的两大主旋律，国际和平事业和人类社会持续的发展，都不是哪一个阶层、哪一个阶级或哪一种社会制度的国家或哪一个政党所能单独承担和实现得了的，而是整个社会、全世界和全人类共同的任务和追求的目标。

因此，在法律现代化过程中，法律要发挥规范人的行为的普遍功能，并把更广大的社会力量组织到维护和平与实现发展的伟大事业中来，必须力求反映全社会的共同需要，并以追求实现社会的公平、正义和自由为目标，淡化政治观念和意识形态对法律的渗透，强化法律的公民性和普遍的社会性功能。 在这样的时代，“法典就是人民自由的圣经”这一科学论断，是我们强化法律的公民性和普遍的社会性功能的理论依据。

马克思早就指出：“法律是肯定的明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理性的、不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。

”这就明确告诉我们，在现代民主法制社会里，法律应成为全体公民的法律，是公民维护自己合法权益和社会公共利益的武器。法律不应只是哪个阶级的意志的表现，不应只是保护哪个阶级、哪个政党或哪一个人的利益，而应是全体公民意志的集中表现，是整个社会共有的，是保护全体公民的利益的。

只有如此，法律才能被公民自觉遵守，法律才能真正发挥其应有的作用，实现自身的社会效益。但是，在中国的传统上，立法者、政府官员、法学家、普通百姓在谈到法时，往往只是把它当作统治和专政的工具，是“治民”、“制民”的武器，很少把法律看作公民享受权利的依据或赋予公民自由的凭藉，并且至今不承认“所有公民在法律上一律平等”，而仅仅认为只在“法律面前人人平等”。

于是造成国人对法律的隔膜、厌讼、以权压法、以言代法、以言立法、以言废法和言出法随等不正常的现象，法律的政治目的性强，服务于经济和社会的功能被削弱。这种违反法律本性的作法，使得法律无法达到其真正的目的和效用，实质上是否定法律，倡导“法律虚无主义”。

社会主义法律追求的最终目的在客观上也要求逐渐淡化法律中的政治观念和阶级意识形态。马克思主义认为，社会主义社会和社会主义法律都以消灭阶级差别和阶级压迫、协调社会利益并保障全社会的公正和平等为己任。

因此，无论在立法、司法和执法上都应树立法律的公民性和法律服务于整个社会的普遍功能等观念。在阶级消灭以后更应淡化政治和阶级差异在法律上的表现，以利于社会主义法律的最终目的的实现。

而且，法律作为纯粹统治阶级意志表现的命题是与客观现实根本不相符合的，“垄断立法”是对现代民主法治精神的巨大破坏和摧残。尤其在我国社会主义市场经济条件下，剥削制度和作为一个整体的剥削阶级已不复存在，全体公民都是国家和社会的成员，不应再先念地把社会成员划分为统治者与被统治者，即使是破坏社会主义关系和利益的犯罪分子，也不是天生或早就注定了的，而是首先以社会主义国家的公民身份存在于社会之中，只是因其行为触犯社会主义法律以后才成为犯罪分子。

在这种情况下，如果仍将法律称为统治阶级意志的表现，并一味在法律生活中坚守“人民”和“公民”的本质区别，无论在理论上、实践上还是逻辑上都难以成立。事实上，在现代公民社会，在全体公民成为国家和社会最基本的单位的情况下，以一种虚构的理论为前提，尽管我们仍可以大谈谁是统治阶级和法律只代表统治阶级的意志以及法律只维护统治阶级的利益等，可实际上，我们除了在生活中能区分谁违法犯罪、谁遵纪守法外，谁又能真正区分出哪一个是统治阶级、哪一个是被统治阶级呢？流行的区分往往只是观念上的划分，不仅缺乏现实基础，而且错误地将政治观念上的划分等同、套用到法律上，人为地制造悖论；把公民既看作统治阶级又看作被统治阶级。

客观上，在现代社会，法律不再把行使维护统治阶级或执政者统治、进行阶级斗争的职能作为主要任务，而是充分发挥着保障经济建设和维护全体公民的利益等方面的作用。就是在阶级对抗十分尖锐的社会形态中，法律也不单纯是统治阶级意志的表现，因为统治阶级不可能完全排斥其它阶级意志的影响和制约。

纵观历史上的法律演进历程，统治者为了维护长治久安，在其立法中并没有完全排除被统治阶级的利益和要求，这在封建社会和资本主义社会的法律中均有所表现。所以，在社会主义国家，更应该让其法律体现全体公民的意志，而不要把它当作少数人或执政者“任性的权杖”。

法律的公民性和普遍的社会性功能的真谛在于：法律不因哪一个阶级、政党或个人上台执政而立，也不因哪一个阶级、政党或个人下台而废，必须保护其恒定性，即使要变法也必须以社会的客观物质生活条件为基础，任何人、任何阶级、任何政党都必须在法律的范围内活动，否则，就只能是某个阶级、政党或某个执政者的法律，而不能称为全体公民的法律或整个社会的法律。因而，如果把法律理解为纯统治者意志的表现，不反映全体公民的意志，那么，推行和维护法律就不会被公民当作自己份内的事，法律法规制定得再多再细也只会劳而无功，无法真正付诸实施，甚至陷入“信者有、不信者无”的窘境。

反思我国法律的实施现状，比较普遍地存在的“有法不依、执法不严”的现象，除了其它社会原因外，忽视乃至漠视法律的公民性和普遍的社会性功能，也许正是我国法律实施和遵守状况不理想的症结所在。 由上可见，法律的公民性和普遍的社会性功能在社会主义市场经济的社会关系中获得了宽泛的社会基础和物质力量。

这是中国法律在现代化过程中首先必须从理念上认同的，也是在实践中应该把握好并加以充实和完善的。

（二）在中国法律现代化过程中，提升内含公正的法律效益观，也是法律理念现代化不可或缺的。这实际上是对法律的公民性和普遍的社会性功能的进一步深化。

由于中国传统的“泛刑主义”和固守法律“制民”、“治民”功能的惯性制约，人们对法律的理解和认识习惯于只注重法律鲜明的阶级性、崇高的政治性和严厉的制裁性或惩罚性，很少发掘法律的效益性，更不必说法律的经济性或纯经济效益了。这种思维定势已成为中国法律现代化的观念性障碍，急需清除，从理念的深层结构中强化中国法律内含公正的效益观。

在法律的效益观上，长期存在两种互相对立的观点：一种是“全盘否定说”，一种是“全盘肯定说”。前者把法律只看作正义的化身，否定法律的其它价值目标。

这是一种传统的观点，源远流长，习惯于把法律规则想象成使社会达到正义和公平目标的唯一手段，忽视乃至排斥法律规则的效益目标。大多数人，尤其是法学家仅把法律的作用看成是提供正义。

这种思想在我国社会主义市场经济建设的今天仍然大有市场。而“全盘肯定说”则存在将法律行为泛化为经济行为的倾向，试图“用经济概念替换诸如正义、权利、义务、过失等传统的法律概念，将法律转变成经济学。

根据这一主张，替换之后可把法律语言作为多余的累赘丢掉”。波斯纳甚至将公平概念看作纯粹是个人偏好的表达，主张在法律上应用更为实在的效率概念加以替换。

这一观点成为七十年代崛起的法律经济学派著名代表人物波斯纳著作中的主题，但过于偏激并带有明显的功利主义色彩。这种论调，自法律经济学派的理论八十年代初传入我国起，国内涌现了不少摇旗呐喊者。

不论对法律效益是持全盘否定态度还是全盘肯定态度，都是片面的、极端的形而上学观点。其实，法律的本质在于追求公正，而法律的效益目标则暗含了法律的本性，决不能肯定一个否定一个。

在法律现代化进程中，追求内含公正的法律效益目标已成为必然的趋势。因为，法律效益不仅包括法律本身所具备的公平正义方面的社会效益，而且包括法律内在的经济效益以及作为调整社会经济关系方面所产生的纯经济效益（或者效率）。

当我们将中国法律现代化的审视基点放到法律的效益性问题时，那么，对法律的内在本质特征及功能的认识将有一个革命性的飞跃，法律的实施会更加坚实有力。 关于法律效益的论述，并非肇始于理查德·波斯纳为代表的法律经济学派。

事实上，马克思早就指出：“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。”这就明确告诉我们，生产物质生活资料的经济活动是人类最基本的社会活动，是人类其它一切社会活动的基础；物质资料的生产方式是人类生存和发展的基础，决定了社会上层建筑的构成与发展。

法律作为上层建筑的一种形式，产生于经济活动之中并为经济活动服务，而且要保证它出效益。正如马克思在《哲学的贫因》一书中所阐述的：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。

”法律实际上是经济关系、经济现象的集中和反映，任何法律都有深刻的经济根源，都是以一定的社会经济为其存在的物质基础。但这种依存关系并不是单向的，法律对经济发展具有良性的促进机能，它的许多变项与经济因素存在互动与互补关系。

而且，社会的存在和发展有两个最基本的前提，一是安全保障，二是物质产品供应保障。法律不仅要为安全提供保障，而且要为物质生活资料的生产提供保障，以保证社会生活的正常供给。

可见，法律对社会经济的促进作用，不只是镇压敌对阶级、保护所有制和经济财产的静态存在，更重要的一方面还在于它保证社会财富的增加，即以保证经济出效益作为法律的本位功能，因此，法律不应仅仅局限于维护公平、正义的着眼点上，必须树立正当的效益观，尤其不能忽视或否定法律的经济效益。意大利法学家米拉格利亚曾指出：“法律的内容，有很大部分是关于经济的事件，因为法律是一种量器，是利益效用及财富的比率。

”“谁都不能不知道或注意到经济学的法则，因为它确实支配着法律与立法对象的很大部分。”重农学派的创始人费朗斯瓦·魁奈也认为：“涉及国家整个经济制度的一切有效的法律，对国家每年财富再生产的自然进程起着作用。

”可以说，法律在促进社会进步的过程中，同样没有忽视“如何用较少的耗费获得较高的经济效益即经济目标的极大化”的原则。这一点自制度学派的兴起和发展便可见一斑。

社会经济增长离不开法律制度的演化。经济学孜孜以求的中心问题是在经济活动中如何以较少的耗费取得较大的效益。

这种投入产出（或称成本——收益）模式并不仅仅局限于经济领域，推而广之，它同样适合于法律领域。“任何法律的制定和执行都有利于资源配置的效益最大化。

这就是经济学分析法学最主要的观点。” 随着法律经济学派的兴起，不仅在理论上对法律价值、成本、收益的分析甚嚣尘上，从1960年美国科斯在《法律与经济学杂志》上发表《社会成本问题》到卡拉布雷西在《耶鲁法律评论》上发表《风险分配和侵权行为法的某些思考》，直到波斯纳出版《法律的经济分析》一书，可见理论界对法律效益性关注和重视的程度；而且，在实践上，法律的效益观也占据了重要的席位，各国政府逐渐接受和重视法律的效益观，如美国政府在里根时代通过的129号总统令，就要求对所有新制定的规章进行“成本——收益”分析。

按照发展经济学的观点，经济力量总是与社会中存在的制度和政治安排发生互动关系，制度结构在扩展人类选择方面的作用非常重要，而扩展人类选择是经济发展的一个基本目标。制度影响人类选择是通过影响信息和资源的可获得性、通过塑造动力以及通过建立社会交易的基本规则而实现的。

制度创新通过提供更有效率的组织经济活动的途径而对发展作出贡献，而这些途径常常导致经济基础性的调整。在任何经济中，忽视效益的政策或法律制度鼓励无效率，扭曲经济的增长；重效益的政策或法律制度则正好相反。

制度学派的著名代表人物罗纳德·科斯在其著名的“科斯定理”中明确告诉我们：为达到资源的有效配置，必须降低任何一种组织和制度的交易成本。科斯认为法律的目的就是消除和降低交易成本，在立法中有一个选择何种权利安排方式来使交易费用最低以达到资源配置的最大化。

由于交易成本的经济作用，不同的法律制度会带来不同的经济效益，更有必要考虑法律的成本，以求得效益最大化。对于具体的权利义务来说，权利或义务的边界是否划分得明确，直接影响权利或义务实现的费用和效率。

当权利或义务的边界模糊时，纠纷和诉讼增加，由此引起权利保障和实现的费用上升，甚至导致权利主体放弃权利，使义务主体逃脱制裁或约束，造成社会的不公平和财富浪费；反之，当权利或义务的边界清晰时，诉讼具有可靠的安全预期，权利实现的费用和成本会下降，或保持权利实现收益大于零。因此，权利义务的明确有助于法律运作费用的成本的最小化而达到收益的最大化，反过来，要保证法律效益最大化，必须明确权利或义务的界限。

布坎南的公共选择理论同样表明：人类的政治、经济、文化和法律活动，都是人类为实现特定目标而进行的一种社会选择行为，法律活动和经济活动一样，存在如何通过最佳途径、手段来合理选择和实现目标的问题。而法律经济学认为所有的法律活动和全部法律制度说到底都存在一个有效地利用自然资源、最大限度地增加社会财富的问题，即以同样的成本获得较大收益或在同样收益时尽量减少成本支出。

这就自然地提醒我们要重视法律的效益性，从动态中把握法律的真谛和规律，注重系统内的参数变项、时间维和系统状态的关系，以便在动态中实现法律的内平衡和外适应，求得效益最大化。不过，千万不能将法律的效益目标简单化，例如，在法律的借鉴和移植中，照搬、照套他国法律模式，表面上看成本低、经济合算，但最终会因“水土不服”而付出惨重的代价。

总之，法律效益的经济考虑不能片面和追求短期效应，短视从根本上看是缺乏经济理性。 然而，关于公平、正义与效益、效率的关系问题，一直是一个困扰法学家、经济学家、哲学家和社会学家的世界性难题。

自美国经济学家奥肯最先提出“平等与效率之间的权衡”这一命题起，便犹如一块多棱的石头，怎么也摆不平，效率优先也好、公平优先也好，理论上都难自圆其说，充其量只是一时一景的权宜之计，有预后不良之虞。因此，急需从法律自身内在的本质入手，揭示法律发展的内在规律性，把效益放在宏观角度考察，效率、公正实质上都内化在效益中。

提升法律的公平、正义的过程实际上同时也是在提高法律的效益，反过来，强化法律的效益性也同样在深化公平、正义，即一方面法律效益的深化包含着公平、正义的发展，另一方面法律效益特别是纯经济效益（或效率）的提高，为公平、正义奠定坚实的物质基础。所以，在现代法治社会，必须将法律中具有主观色彩和不确定性的公正目标同具有可预测性、客观的效益目标有机地结合起来，特别要使本身含摄公正的法律效益目标渗透到我国具体法律运作的各个环节。

因为“法律的传统作为只是保障人们公平地分享资源这一‘蛋糕’，而法律的当代使命则不仅要保障‘蛋糕’分享的公正性，更需要促使人们努力增加‘蛋糕’总量。” 总而言之，在中国法律理念现代化过程中，提升内含公正的法律效益观时，必须注意法律效益的多元性，切不可将法律的经济效益（或效率）作为唯一的价值取向，忽视公平（正义）这一最本质的内在目标，更不能将两者对立起来。

法律制度不仅要有利于经济效益最大化，或说社会资源配置的效益最大化，而且必须将调整社会各个集团的利益冲突、实现社会公平和正义作为己任。

（三）在中国法律现代化过程中，还应该从理念上把握住由权力本位向权利本位的转变。这是与前两个法律理念紧密相关的，是它们深化发展的必然结果。

反过来，权利本位理念的确立，也为法律公民性和普遍的社会性功能的增强及法律效益的提升进一步奠定现实的社会基础。 社会主义市场经济体制的建立是一场巨大的体制转换，是一场革命。

对于长期生活在以计划为主的经济环境下的中国人来说，实现理念转换或观念更新尤为重要。在法律理念上彻底实现由权力至上到法律至上、由权力本位到权利本位的观念转变，是中国法律现代化的内在要求。

考察新中国建立以来的历史，在十一届三中全会以前，计划垄断了经济生活的一切。虽然1978年以后稍有改变，但到党的十四大确立社会主义市场经济体制目标以前，计划经济仍占主导地位。

计划经济的本能要求行政权力的至上的权威。因为，这种经济体制和运作机制主要依靠超经济的行政权力来推动和管理整个国民经济的运行。

于是，权力本位突出，权利被权力吸收和消融。生产者没有自己独立的身份、独立的意志和独立的产权与经济权益，生产者之间实际上不发生横向的主体关系，有的只是与上级和政府主管部门的纵向隶属关系，一切主要经济活动都是在一种命令或权力的支配下运行，企业、个人和一切经济组织都没有自我决策的自由。

加上通过那种无所不包的计划把每一个个体的利益承认仅仅纳入对全体成员利益的共同承认之中，而没有一个个特殊的承认，把利益多元化的社会绝对同一化、一元化，完全抹煞了个人自主的权利。国家或政府权力对企业权利、公民权利的吸收，造成“权力拜物教”，法律围绕权力运作，即法律为政府运用行政权力管理经济服务，完全成为实现行政权力的手段和工具。

其弊端和后果已在我国40余年的经济建设中表现得相当明显。可以说，以往经济建设的失误和损失并不是工人或农民造成的，更不是由于他们将自己的公民权利滥用所致。

之所以出现“大跃进”式的对生产力的破坏、出现“文化大革命”毁国民经济于崩溃边缘，固然是党及其领导人的失误所致，但归根结底在于计划经济体制导致权力的恶性膨胀，严重限制了公民权利的实现。因此，在社会主义市场经济建设过程中，要建立现代法治社会，必须注重权利本位并不断提升其地位和作用。

因为公民是自然人，而人作为有充分自我意识和行为预期的高级生灵，是生产力系统中人力资源的构成主体，是构成法人的基本单位，是生产力中最基本的、最活跃和最革命的因素。只有社会对劳动者的权利和权利行使的收益设定了明确、肯定的保障，劳动者的生产积极性才会提高，经济组织才有活力。

社会要发展进步，国家和政府权力必然建立在公民权利的基础上，颠倒了“权利是权力的基础”这一内在的逻辑前提，势必造成权力对权利的压抑和侵犯，使社会丧失普遍正义和基本公正，强化权利分配的不平等性，导致官僚主义和腐败。 市场经济的本位职能要求尊重权利本位，凡法律所不禁止的公民都可以去做，国家和政府不得随意干扰；同样，凡法律未授权的，政府都无权去做。

这一点，随着社会主义市场经济体制的确立和现代法治社会建设进程的加快，越来越引起人们的重视并逐渐在社会生活中占据主导地位。可以这样说，中国法律的现代化过程，主要是公民权利全面实现与人性人格彻底解放的过程。

权利本位的提升，有利于个人自由和保障公民的法律地位，是经济发展最直接、最有力的推动力。无视公民权利主体地位的经济发展很容易失去内在活力。

牺牲权利本位的经济发展缺乏必要的社会基础。但是，在强调权利本位时，必须注意不能将其片面地理解为个人权利本位，它应该包含社会权利本位的含义，因为任何个人的权利行使都不得侵犯他人利益和社会利益，否则，根本无从谈论权利本位，不仅社会权利本位会受到损害，而且个人权利本位也会被破坏殆尽。

（四）如果说在中国法律现代化进程中，必须在法律理念上实现由权力本位向权利本位转变，而且在实践上也是可行的话，那么，在法律体系的现代化过程，以民商法为主体的私法的地位的提高则应成为中国法律理念现代化的又一基本取向。 众所周知，罗马帝国的著名法学家乌尔比安最早提出划分公法和私法的思想，他认为保护国家利益的法律属于公法，保护私人利益的法律属于私法。

乌尔比安的这一观念得到了六世纪查士丁尼钦定《法学阶梯》的认同和充实，并一直穿透漫漫历史幕障，构成近代西方调控社会的一种最基本的理念。随着资本主义对中世纪封建主义的否定，公法和私法的区分，作为现代法律的基本原则和法律秩序的基础进一步得到了发扬光大，并被后世资产阶级法律制度认可为“现代法律理论和实践的最重要的划分之一。

”在具体实践中，“十九世纪，在以法德为代表的法典编纂与法制改革过程中，公私法划分得到广泛适用。十九世纪末，当法学家们开始认真研究现实的法律规范和制度时，仅私法划分就成为他们重建法律制度的基础。

”其实，不仅大陆法系在走向现代化过程中，私法自治的精神和私法优先的观念占据越来越突出的地位；英美法系在演进过程中，为改进古老的普通法体系，在很大程度上也利用和汲取了公私法划分的观念，成为普通法现代化过程的一种走向。 在我国，源于古代“民刑不分”和“重刑轻民”的传统，私法一直没有取得应有的地位，或者说，私法完全被淹没了。

而新中国又长期坚持社会主义经济就是汁划经济的错误理论与实践，过份强调以国家公共权力为中心，对民法上的私权持极度轻视态度，各种私的社会关系也被纳入国家直接控制体系而以权力服从关系表现出来，平等自主型权利关系缺乏生长和发展的环境。而且由于商品经济不发达，私法自然失去了经济基础。

加之受到列宁关于公法与私法问题的个别论述的影响，习惯于将公私法的划分与社会制度的划界等同起来，认为私法的基础就是私有制，使得私法观念在社会主义国家失去了理论和政治上的支撑。如此，在“公私法不分”和“用公法手段调整私法关系”的情况下，国家权力介入社会关系的各个环节，其最严重的后果之一就是导致政企不分、国有企业产权不明晰和自主经营权的缺失，引起政府机构的腐败和社会改革的步履维艰，政府行政权力在该发挥作用时不能充分行使，而在不该渗入的“私域”中却似乎威力无穷。

这种状况是与现代社会和市场经济的发展水火不相容的。 在社会主义市场经济体制下，社会关系相应地区分为两大部类：一类是法律地位平等的市场主体之间的平等和自主关系；一类是国家凭藉公权力对市场进行干预的关系。

这样，作为社会关系调节器的法律也就相应地分为调节平等自主关系的私法和调节公权力服从关系的公法，并且私法（主要是民商法）是公法以及整个法治的基础，民法更是调整社会主义市场经济的基本法。现代社会普遍的市场经济客观上需要一套以民商法为核心的私法体系来保护市场主体（以非行政的经济角色参与商品生产和交换的政府也是私法的主体），私的财产权及人身权，与此同时，市场经济的发展又为公私法划分和私法优先奠定了坚实的客观基础。

因此，只有充分完善以民商法为核心的私法体系，自由、开放、独立和有效率的社会才会更趋发达，“人的现代化”才会真正实现。英国法学家梅因曾说过：“一个国家文明的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。

大凡半开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，民法多而刑法少。”这一论述揭示了一个简单而明白的道理：民商法是否发达是整个社会进步和文明程度高低的重要标志。

实际上，社会越进步，现代化程度越高，作为社会成员的自由度则会越高，社会成员的个人权利的正确行使将会受到更多的尊重和保护。因此，在中国法律现代化进程中，必须重点构建与社会主义市场经济相适应的以民商法为核心的私法体系，以保证财产神圣、契约自由、诚实信用，促使人际关系的和谐、社会进步、文明程度的提高。

但是，市场经济并不是万能的，社会关系并非都是私的关系，仍存在一些不受市场规律调节的领域。其中的争端解决、和平的维持、秩序乃至服务的保障，都不得不依赖于政治国家和运用公法来调整。

因此，我们在强调以民商法为核心的私法构成现代法治社会的基础这一理念时，并不是要否定公法和其它部门法的存在和功能，而是主张在改造现有公法体系的基础上确立私法应有的地位。只是我们必须时刻牢记：国家对经济生活的干预只能是有限的，不能是无所不包的，公法干预的目的也是在于保障私法的正常发展。

政治国家毕竟是市民社会的工具，个人在市民社会中享有广泛的自由权利（尤其是意思自治权），国家必须保护而不得任意侵犯和践踏市民社会的活动自由。这就要求我们在中国法律现代化过程中，立足于承认公私法的划分，在改造和限制传统公法的基础上，催进私法的生长机能，尽力培育、扶植和保护以民商法为核心的私法体系发展，以适应完善的市场经济和现代社会的客观要求。

概而言之，抛弃“拒绝乃至否定私法”的旧有法律理念，确立“以民商法为核心的私法优先”的理念，是现代市场经济和法治社会发展的本质要求。

（五）如果在现代法律体系的建构上必须确立以民商法为核心的私法占主导地位的理念，那么，在我国当前的具体立法过程中，务必使法律理念从单纯追求法律的理想化转向注重法律的现实性与可行性。 在邓小平同志“搞四个现代化一定要有两手，只有一手是不行的。

所谓两手，即一手抓建设，一手抓法制”的思想指导下，我国从改革开放以来，特别是党中央提出建立社会主义市场经济体制以后的几年里，社会经济生活各方面的关系发生了深层次的变化，立法、执法水平也相应地上了一个新的台阶，立法运动轰轰烈烈，并从过去强调“成熟一个、制定一个”的立法模式向“超前立法”、“宜粗不宜细”的原则转变。从1981年到1994年中，我国先后制定了四个立法规划，包括1982年至1986年的经济立法规划、“七五”立法规划、“八五”立法规划和1994年至2000年的“五年立法规划”，逐渐形成了立法工作中的“总体设计、分步实施”局面，新的法律法规不断出台。

据统计，“这十多年来，我国制定的法律与法律性决定已达277个，行政法规700多个、地方性法规有4200多个，政府规章则数以万计。”几乎达到每天出台一个的速度（不含政府规章），若除开地方性法规，也接近每5天一个，就是全国人大及其常委会制定的法律也差不多每隔15天便可见到一部新的。

如果仅以最近

二、三年来看，那立法速度就更快了。这种生产速度和产出量在世界立法史上也是罕见的。

然而，尽管我国目前制定了大量法律法规，但实施状况却不够理想，“许多法院的判决书、调解书难以得到执行。”〔49〕保守地估计，法院的判决书、调解书将近20％成了“具文”，至于“有法不依、执法不严”的怪现象就更不用说了。

造成这种严重后果的原因，除了其它因素的影响，与我国在立法上的认识偏差是分不开的，片面地认为“只要有大量的法律法规出台，求得立法数量与速度的增长和体系的完备，就可以建成现代法治社会。”这种错误的认识危害极大，在实践中造成了相当严重的不良后果，急待校正。

因此，在中国法律现代化进程中，从单纯追求法律的理想化和体制的完美化朝着注重法律的现实性和可行性方向转变或偏重，势必成为法律理念的应然追求。 法律作为一种社会现象，不是凭空捏造的，而是社会需求的产物，是社会经济关系的集中反映或记载。

“法律应该以社会为基础”，法律规范不能与客观现实脱节，必须建立在客观的社会现实基础上并为社会现实服务。一个社会的法律数量是由社会对法律的需求量决定的，而且立法的规模和速度受制于社会需求的增长率，社会需求是法律制定和实施的基础与原动力。

离开法律的现实需求，闭门造法或凭想象的社会经济条件立法，或者在强权的推动下仓促立法，法律与社会现实脱节，势必导致法律成为纸上谈兵。例如，我国1986年就出台了《企业破产法》，但由于产权关系尚未明确，社会保障制度的配套等问题未解决，至今难以真正实施。

法律一旦与社会现实需求脱节，其社会危害性有时甚至超过不立法。因为，“有法不依”是对法律明目张胆的践踏，对法律权威的蔑视；而“无法可依”却可以从零开始，将法律的大厦建筑于人们的内心深处和整个社会。

事实表明，任何法律的制定和实施都需要具备相应的主客观条件，即客观的物质生活条件和公民的法律主体意识的觉醒。 从法律产生的社会经济根源或社会发展对法律的需求来看，不寻求法律规定的权利或义务是否真正来源于社会实践的现实可能性以及是否与人们的物质生活条件、经济生活需求相吻合，是不可能有任何结果和实际意义的。

因为，公民权利是应有权利、法定权利和实有权利的具体历史的统一。如果法律的规定不具备实际的物质条件，那么它只会成为对公民的愚弄和被公民漠视的“具文”。

因此，只有实事求是地而不是凭想象地在立法中反映社会的客观现实，最大限度地协调和平衡人们对经济利益的需求、减少冲突、缓和矛盾，建立保护公民生活的正常秩序，才能使法律关系的主体切实感受到法律与其自身利益息息相关，自觉遵守并执行。而且，法律作为人类制度文明的进步标志和产物，其生存环境不只是需要依托客观物质生活条件的发展，它也同样需要营造较为发达的自由、民主、开放和宽容的人文环境和主体意识。

公民参与意识、政治民主意识、权利义务意识的普遍觉醒，信息的沟通渠道畅通，市场（包括经济的、政治的和思想的市场）观念和规则深入人心，所有这些对于法律的制定和实施都具有正面的传导作用和能动的激发功能。如果广大公民缺乏应有的、基本的现代教育，公民素质和法律意识低下，大众传媒不发达，法律生存和发展必然缺乏应有的环境和土壤，此时不宜立法，即便立法也不可能付诸实施。

亨廷顿详细分析过社会经济现代化何以造成参与增大及对民主法治的正面影响，许多论断对法律现代化的建设不乏指导意义。 法律是规范公民行为的行为规范，设定了公民的权利和义务，要求公民依法行事，依法维护自己的权益。

公民作为法律实施的主体，其文化素质心理素质越高，法律意识越强，则法律的实施效果就越佳。如果法律的制定和实施，不考虑公民的主观需要或现有的法律意识水平，也不注意培育和发展它们，即使搞出来的法律在表面上看似完美，在执行和实施中很可能一事无成、毫无用处。

因为它缺乏必要的社会认同感，公民对法律的认知和把握度低，法律的贯彻实施就会遇到重重观念性障碍，最终难以发挥效力，甚至被悬置。这就是说，法律作为一种社会规范，其实施的关键不只是“法律书面文本的完善”，更重要的还要考虑存在于公民心中的“活法”。

我们目前有许多法律条文甚至整部法律都无法执行和实施，其中很重要的一个原因就是法律在制定和实施时对公民现有的法律意识水平估价过高，忽视了法律构建应具备或培养成熟的主客观条件这一因素。因而，在中国法律现代化进程中，决不能以立法数量的多寡和立法规模的大小作为衡量法律现代化的标尺，必须根据成熟的主客观条件或营造法律现代化所需要的主客观条件来制定和实施法律，既要改变“立法滞后”的问题，又要把握好“超前立法”的度。

可以说，最符合法律现实性和可行性的选择要算“同步型与有限超前型相结合”的立法模式。它既可改变法律落后于社会实践所造成的无法可依而给公民和社会带来混乱无序的状况，又能避免把法律规定得太理想化而使法律脱离社会实际所导致法律无法实施的“泛立法主义”或“立法至上”的弊端。

（六）在注重中国法律的现实性和可行性时，法律内在的协调性、统一性、针对性和可操作性也是不可忽视的一个问题。在实际生活中，我们常常发现一些法律难以实施，或者有的出台执行不了一年半载，就被束之高阁或自行消失。

这其中除了不具备法律文本运作的客观条件外，有的则是法律条文之间的不规范、不统

一、针对性差而使法律的实施游离于法律文本与客观现实之间；有的则是因为法律条文过于原则，歧义横生，各种理解都能成立，结果反而什么都不成立，无法执行；有的则是因为直接移植它国法律，“水土不服”而无法实施。还有的则是法律规范之间存在冲突和矛盾，比如有的法律条文适应的社会基础发生了变化，却仍然沿用，或法律制定时超前“过度”而使法律不具备适用的条件，或者有的不符合实际的法律条文还没有来得及修改等等，都可能造成法律法规实施中的冲突和盲点。

从前段时间国务院清理法规的结果看，“国务院从建国以来至1983年底发布或批准的1108件法规中，不适应改革开放的、需要废止和修改的达754件，占68％。在各部门发布的规章中，需要废止和修改的也很多。

”这尚不包括1983年以后的法律法规。加之我国一直没有统一的刑法典和民法典，许多问题依靠单行法规或法律解释、补充规定等方式解决，难免存在法律法规的不协调，缺乏一致性，矛盾和冲突出现后又不能立即消除，而且许多重要的法律规章为“应急”而仓促出台，内容上欠妥、针对性不强，执行上问题百出，难以起到调整复杂的社会关系的作用。

这就使得我国法律实施更加艰难了。例如经济合同法对合同的要约、承诺、同时履行抗辩权、不安抗辩权、根据情事变更原则行使解除权等未作明确规定，最终造成对复杂经济合同关系的调整不能起到明显作用，许多受到违约侵害的企业或公司缺乏诉诸法律的兴趣，而热衷于“催款旅行”。

因而，目前亟待解决的问题就是要设法提高我国法律的质量，使法律文本所设定的内容正确反映社会现实，内部结构体系完整、符合立法技术的要求，形式要件上充分反映法律技术的构成条件、协调一致、内容上针对性强，不发生文字上的歧义和误解，各法规之间具有内在联系。一句话，就是要使法律内在的可操作性增强，这是保证法律实施效果的必要条件。

任何脱离现实又缺乏可操作性的法律都是没有价值的法律，最终会被废止、修改或自行消失。可见，在当前社会主义市场经济建立和发展对法治的需求比以往任何时候都紧迫的情况下，决不能将对法律机制的渴求单纯理解为制定大量的法律法规就可以满足的，而必须考虑法律意识和法律实施的社会环境是否具备，否则只会败坏法律的威信，导致“信者有不信者无”的窘境，最终使经济运行和社会运作无序化系数增大。

在注重法律的现实性和可行性时，必须加强执法、司法和守法的工作。因为，法律在制定时投入了大量的人力、物力和财力，如果立法时产生了一合理和科学的法律文本，便有可能获得比较好的法律效益，不过这仅仅是预期效益，若没有进一步的法律成本投入，执法不严或公民守法的自觉性极差，必然达不到立法的目的和功效，而且有可能造成立法成本“血本无归”，即出现列宁所谓的“法权为零”的状态。

因而，要使我国法律具有较强的现实性和可靠性，必须设法保证法律实施的有效性，其中有四个基本条件是不可忽视的：其一是执政党组织、党员、党政机关的领导干部和一般公务员、执法和司法的专门机关及其工作人员，能普遍地、自觉地带头执法、守法、严格依法办事，违法承担更严的法律责任；其二是真正发挥法律实施的监督机制的作用，严格执法，使法律的权威不至于在“执法不严”的冲击下而日益衰落；其三是法律在权利配置上真正反映公民的意志和利益，将权利、义务建筑在客观的社会现实基础和社会认同之上，不搞应付公民和公共利益要求的“虚置法”，更不能在缺乏可供实现的客观物质条件时，为了“安民”、“制民”，仅通过表面的立法活动来确立某种权利义务，形成满足双方利益要求的空架子；其四是公民真正意识到守法就是实现自己的意志和利益。在这些条件中，前三个条件则不是靠教育公民守法就能具备的。

一旦前三个条件不具备，公民便会对法治失去信心、产生怀疑，甚至对普法教育产生抵触和反感、对抗情绪。这就表明，普通公民的守法是保障法律实施的必要和重要条件，但并非充分必要条件或唯一的关键性条件。

就目前情况而言，首先必须很好地解决执政党、政府机关、专门的司法机关及其领导干部和工作人员普遍地、自觉地遵守法律的问题，然后才是解决普通群众普遍地、自觉地守法的问题。如果只注意对普通公民进行“执法从严”和守法的宣传教育，并将这种教育推崇到不切实际的地位，实际上是把法律实施的责任全部归于广大普通公民，或寄希望于“通过恐吓和威慑”来强迫公民守法，这既不利于法律的实施，也不合乎法治精神。

总之，法律的内在精神和基本原则的实现与法律生存环境的优化、法律自身的完善、公民法律素质的提高、社会法律机制的健全是紧密相关的，缺一不可的。这是在中国法律现代化进程中必须从法律理念的高度加以把握的，切不可陷入“泛立法主义”或“立法至上”的误区。

无数的经验表明，现代法治社会建立的关键问题并非仅仅是立法的多少以及体系是否完备，也不是它能否得到社会伦理道德的应然认可，也不是法律规定得如何，而是它是否具有现实性和可行性，能否在实际上得到广大公民和社会的承认或提供保障机制。只有当人们真正地享有权利时，它才是现实的、有意义的。

（七）在现代社会，任何民族和国家都不可能孤立存在，它必然与其它民族、国家乃至整个国际社会发生联系和交流，从封闭走向开放并不断提高社会、经济的开放度，是人类社会文明进步的标志。因此，在中国法律现代化进程中不仅要将着眼点放在国内，而且要注意面向世界，不断提高法律的开放度，并致力于国际社会法律的协调发展。

这是中国法律理念在放眼世界时所应把握的一个基本取向。 国际社会法律的协调性和趋同化趋势，是指“不同国家的法律，随着国际交往日益发展的需要，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近甚至趋于一致的现象。

”〔54〕这一取向在中国法律现代化过程中占据主导地位，有着深刻的政治、经济和文化基础。因为，法律现代化具有全球发展的特性，它要求具有广泛的国际合作、相互协调、一体化的法律意识和制度，在相互认同、接受和价值观念的彼此融合和一致化中走向现代化。

而随着全球经济一体化进程的加快，必然导致全球范围内政治、科技、文化等方面相互依存、相互协调乃至一体化的发展，法律的一体化或趋同化势必内含于其中。 第二次世界大战以后，尤其是七十年代以来，由于工业文明历史发展积淀而成的全球性问题（资源、生态、人口和粮食等）以及工业文明“过度成熟”所造成的全球范围内的某种“恶性发展”（从根本上说，是由后工业社会不合理的资源利用方式与消费方式引发的），主要表现为非再生能源的日益枯竭和可再生资源更新的长期受损，人类与自然之间的关系日趋紧张，资源浪费、环境恶化，全球生态环境受到越来越严重的污染和破坏，以至于人类如果不再携手共同应战就将危及自身的进一步生存与发展；另外，人类要摆脱陷入“核恐怖和核绝望的人质”的可悲处境，就不可能回避涉及全球各民族和国家生死攸关的共同问题，必须运用能共同遵守的法律规范和权威来约束各个国家、民族乃至个人的行为。

否则，地球和人类都有可能被毁灭。因为，“人类在进入原子能被用于军事目的的核时代之后，就可能不再有永生的了……一旦爆发核战争，一切生命都将从地球上消失。

”而且，随着地球市场经济的迅速发展，使各国被强劲的经济和金融链条紧密地联结在一起，全球范围内各国经济的相关性和互动性因之空前强化，那种在空间上试图自行其是的孤立主义或自我中心的倾向显然都难以为继。马克思早就指出过：“由于机器和蒸汽的使用，分工的规模已使大工业脱离了本国基地，完全依赖于国际市场、国际交换和国际分工……”。

事实上，今天各国经济的相互渗透、相互依存、相互融合日益加深，任何一个国家都不可能脱离世界经济体系而单独繁荣。此外，全球范围内信息传播方式的高度现代化，在客观上为世界各国在经济、政治、文化上的相互依存、相互交流与融合提供了全球性互动的“基础设施”（全球运输体系和信息高速公路），从而加速了全球经济、政治、文化的一体化进程。

所有这一切充分表明，如果仍然停留在以往的国别思维方式上，将难以适应时代的要求，有必要用“一体化”、“趋同化”等范畴来重新统摄政治、经济、科技、文化和法律的发展。因而，法律的一体化或趋同化趋势，是全球政治、经济、科技文化一体化演绎的必然结果。

这既是一种不可逆转的客观趋势，同时，也是马克思主义社会存在决定社会意识原理在实践中的再现，而当前国际社会法律制度发展的走向则为此提供了客观例证。不仅国际社会法律统一化运动的成就卓著，而且在国内法方面，基于共同发展的需要和得力于国际统一私法和国际惯例（其中主要为“现代商人法”）的推动，致力于建立新的国际民商事秩序以及协调和解决不同民族、不同国家、不同地区的法律制度的歧异与冲突，已成为各国政府的共同行动。

一部分国家在采用国际惯例以及吸收国际社会普遍的法律实践经验来充实、改造国内立法的步子上迈得相当大。但是，有必要重申的一点是，无论如何强调国际社会法律在国内立法上的趋同化趋势和在国际立法上的统一化运动，由于受不同意识形态的影响、受不同发展水平和不同国情的制约，法律的分歧和对立在目前不可能完全消除，而且我们也不属于“世界法律大同论主义”，我们所指的是各国法律在现代国际社会相互依存关系不断加强时趋同性表征得更明显或更趋协调。

由上可见，在中国法律现代化过程中，法律的趋同化或协调性是不可回避的趋势。这既是中国法律发展史演绎出的科学结论，同时也是国际社会法律统一化运动与实践的理论概括。

因而，在中国法律现代化进程中，如果依然抱守中华法系的封闭性孤立性的残缺观念，不采取明智的态度，以主观上短视和误断来拒斥国际社会法律协调性或趋同化的思想，不仅会使我国法律现代化丧失利用“后发性优势”的势能，而且有可能使我国法律发展在国际社会相互依存中丧失趋利避害的机遇，甚至阻碍全球法律趋同化的进程乃至侵蚀全球政治、经济、科技和文化一体化的基础。 对中国而言，法律现代化不是仅仅对西方国家法律的认同，也非面对外侮时的“冲击——反应”过程。

中国法律现代化的变迁是一个动态过程，一方面是古老的中华法律传统在新世纪的骤然断裂，另一方面又是传统法律的文明因子的静悄悄的绵延。它们并行不悖，革命性的裂变和遗传性的承袭同生共长、相辅相成、共同作用，构成法律现代化的新图景。

而且，社会主义市场经济体制的营建和发展，给中国法律现代化提供了良好的发展环境和机遇。中国法律现在正处于人类文明的历史转折点上，由各种各样的旧传统向现代化的文明转换、过渡乃至创新是不可逆转的历史潮流。