浅谈取保候审在实践中的应用_法学理论论文(1)

论文摘要：取保候审为刑事诉讼法中的一种强制措施得到了广泛的应用同时，取保候审在实用中的问题也不容忽视，法律使用弹性大，违规收取保证金等情况时有存在，我们在进一步的查找原因的同时，更需要着力的完善取保候审的途径，正确落实取保候审，从而更好的打击一切违法罪犯活动。 关键词 取保候审 保证人 保证金 依法办案 监督制约 取保候审，是为了保证刑事诉讼的正确进行而使用的一种强制措施。

但在司法实践中，还尚有一些具体的问题，值得我们重视并应采取措施加一解决。

一、取保候审适用中存在的问题不容忽视 取保候审是刑事诉讼活动中一项重要的强制措施，但在适用中出现了一些不良倾向，影响了刑事诉讼活动的正常进行，使这一强制措施起不到应有的作用，干扰和破坏了法律的严肃性和强制性，从而也暴露了立法和司法中的种种问题。

1、法律适用弹性大，我国刑诉法第五十一条规定了取保候审的适用范围，根据此规定精神，取保候审仅适用于罪行轻微，不够逮捕条件或者罪该逮捕，但由于某种原因不宜逮捕的犯罪嫌疑人和被告人，但由于此规定过于笼统、原则、宽泛，缺乏可操作性，特别是“采取取保候审不致发生社会危险性”的标准不确定，完全由办案人员依据主观判断自行决定，主观色彩较浓，这些判断往往因脱离客观实际而出现偏差。在司法实践中，办案机关通常对患有严重疾病，正在怀孕或哺乳自己婴儿的犯罪嫌疑人，被告人采取取保候审。

但也有的办案机关和办案人员对于一些严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，对累犯、犯罪集团的主犯、以自伤自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣，情节严重，本不应该适用取保候审措施的犯罪嫌疑人也适用了取保候审，取保候审适用随意性和盲目性，直接为结案、证人作证、案件质量带来了比较严重的消极影响，致使被取保候审者在解除羁押后潜逃、翻供、串供，诱使证人翻证等情况屡屡发生，一些案件不得不被搁浅。与此同时，对于一些本可以采取取保候审措施的犯罪嫌疑人、被告人，一些办案机关却把握较严，没有采取这一措施。

从而侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，甚至出现羁押期与刑期“倒挂”的现象，严重损害司法机关的权威和公正形象。实际情况说明，取保候审存在严重缺陷，不是以充分有效地发挥该强制措施的制约作用。

由此，一方面造成了对少数犯罪分子的放纵，另一方面却导致司法机关过份倚重羁押性强制措施的使用在一定程度上影响了逮捕制度的谦抑原则的贯彻，难以从最大限度上保障犯罪嫌疑人、被告人的自由权。

2、一保了之无人管。我国刑诉法第五十八条规定取保候审最长不得超过十二个月，且在取保候审期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。

根据此规定，取保候审作为一种强制措施，只是弄事诉讼的一个环节，绝不能作为一种结案方式，对被取保候审者“一保了之”。一旦对犯罪嫌疑人采取了取保候审措施，即中断了对案件的继续侦查，甚至对于检察机关退加补充侦查的案件也如此，对案件不闻不问，在收集证据，查清事实上未有任何进展。

由于不及时补充侦查或拖着不补致使取保期内无法结案，导致案件不了了之。有的机关任凭取保候审超过十二个月，且期限届满后，不作任何规定，使犯罪分子逃避了应有的法律打击。

3、人保财保同时用。刑诉法

第五十三条、两高两部《关于取保候若干个问题的规定》第四条规定，对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，不得同时使用保校正 人和保证金保证。但在保证方式的适用上，多数办案机关决定取保候审时优先选择保证金保证，且往往在收取保证金之后，又责令犯罪嫌疑人、被告人提供保下人。

在他们看来，收取保证金可以缓解、弥补办案经费的不足，但又担心保证金约束力软化被取保候审者不遵守有关义务性规定而使案件向不利方向演变，于是为保险起见，只好违反有关法律规定，人保、财保同时使用，搞所谓“双保险”，给被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人增加约束力量。在司法实践中，保证金保证和保证人保证并用的情况比较常见。

4、违规收取保证金。在取保候审中，保证金与办案机关挽回国家和集体经济损失、犯罪嫌疑人和被告人退赃没有直接关连。

因此，刑诉法和有关司法解释规定，取保候审者未违反有关义务规定，在取保候审结束的时候，应当退还保证金。如刑事诉讼阶段发生变化时，受案机关决定继续以保证金形式取保候审的，原则上不变更保证金数额，不再重新收取保证金。

有的办案机关在保证金的收取上，并未综合考虑当地的经济发展水平，犯罪嫌疑人、被告人的经济状况、案件的性质，情节、社会危险性以及可能判处刑罚的轻重等因素，来确定收取保证金的数额，而任凭办案人主观确定，有的甚至与犯罪嫌疑人、被告人家属“讨价还价”，很不严肃。在保证金的没收、退还上，程度不规范，没收乱，往往借故不退还。

事实上保证金大都没收多，退还的少。有的办案机关不考察犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间的表现，不问其是否违反义务性规定，而以传呼唤不到位或未经批准离开居住地等理由，任意下达没收保证金决定书，拒绝退还保证金。

有的办案机关在取保候审期间，即不申请解除，也不对保证金作出处理，成为变相没收。

5、保证责任难履行。刑诉法第五十五条规定了保证人应履行的义务和法律责任。

保证人在出具保证书后，应在办案人员的主持下，由保证人与被取保候审者履行对保手续，并将期领回。在取保候审时，虽然履行了取保手续，落实了保证人。

但有的保证人却不能正常履行保证义务，某些保证人明知犯罪嫌疑人、被告人不遵守取保候审的法律规定，却不及时报告或事后才报告，故意放纵或变相支持被保证人逃避法律追究，使取保候审形同虚设，出现了“取而不保”的现象。导致犯罪嫌疑人、被告人在传唤时不到案，甚至脱逃、躲避侦查和审判，严重影响了刑事诉讼活动的正常进行。

而对于保证人未尽保证责任的认定和处罚，又存在明显的缺陷。根据刑事诉讼法第五十五条规定，保证人违反法定义务，要承担罚款和刑事责任。

但罚款的处罚过轻，罚款的幅度依照“两高两部”《关于取保候审若干问题的规定》，为1000元以上200000元以下，较低的罚款，以及实践中罚款无法到位，难以制约保证人，使得一些保证人无视保证义务。保证人因取保候审的适用而进入刑事司法程序，其违反保证义务就是妨害刑事诉讼，在处以罚款嫌轻，而又不足以追究刑事责任时，就应实施司法拘留，但刑事诉讼在立法上的疏漏没有规定司法拘留。

并且在以保罪名追究保证人的刑事责任，也缺乏明确规定，对于那些包庇，窝藏被保证人的，尚可以包庇、容藏追究其刑事责任，但又不能充分体现保证人违反法定义务这一特性。另外，司法实践中保证人违反法定义务较多的是疏于监督，造成被保证人逃匿，却又无法以玩忽职守罪这一特定国家机关工作人员身份的罪名追究刑事责任，等等，针对违反保证法定义务而构成犯罪的多样情况，立法上缺少一个完全体现本质特征的统管的罪名，司法机关不便操作。

因此，办案机关在处理时往往打击不力。

6、决定机关自执行。刑诉法

第五十条、第五十一条规定，取保候审由公检法三机关根据案件的情况依法作出，统一由公安机关执行。根据现行法律规定，公安机关既是取保候审的执行机关，也是是否违反法定义务的确认机关。

但在司法实践中并没有得到很好的落实。各办案机关大都没有严格遵循法律的规定，做到决定机关与执行机关的分离，而是“各家唱各家的戏”，自己决定，自己执行。

公安机关警力有限、操作程度相对繁琐及公检法三机关在保证金归属问题上的不同想法，使公安机关执行取保候审的规定丧失了立法价值。公安机关对保证人是否履行保证义务大多不闻不问，特别是对于检察、审判机关作出的取保候审规定，更是不负责任。

并且，由公安机关自行决定适用取保候审，就会出现决定权与执行权不分的情况，而且法律未规定相应的监督措施，发生公安机关滥用职权侵害犯罪嫌疑人人身自由的违法行为在所难免，严重损害司法机关的执法形象和权威。

二、取保候审用不当的原因多样

1、利益执法不严。尽管中央就司法机关吃“皇粮”作出规定，对罚没款实行“收支两条线”。

但由于地方财政困难;不能很好保障司法机关办案经费正常开支，一些地方政府为了激励司法机关多交罚没款弥补办案经费缺口，仍然或明或暗地沿袭办案经费补助与罚没收入挂钩的作法，于是为求生存和发展，司法机关受利益驱动执法的现象仍较普遍。罚没款的多少成为关系到整个司法机关，每个办案部门乃至干警个人切身利益的大事。

反映在取保候审问题上，就是多收保证金可以多上交，多上交又可以多返还。这样，人保、财保两种保证方式并用、重复收取保证金、不退还保证金、保证金由各家自行收取等违反刑诉法规定的作法，也就容易滋生蔓延。

2、人情干扰偏离轨道。作为司法机关来说，对适用取保候审问题上诸多不严格执法现象的出现，主要应该从自身找原因。

而勿容置疑的是，现阶段执法环境与依法治国、建设社会主义法治国家的要求确有明显距离。执法过程中，大量存在来自各个方面的说情风、关系网，也是一个不争的事实。

在办理经济犯罪案件，尤其是办理职务犯罪案件时，更是“无案不说情”。人情干扰使取保候审工作偏离了正确的方向和轨道。

一些办案机关在人情干扰下不注重严格把握取保候审条件，对不应取保候审的犯罪嫌疑人，被告人取保候审，并对取保候审者降格处理。

3、立法欠缺不易操作。对取保候的期限，刑诉法规定为12个月。

但这12个月究竟是公检法三机关的“共用期限”，还是公检法三机关的独立适用期限，刑诉法对此未作规定，有关司法解释也规定的比较含糊，导致司法实践中认识不一，做法各异，使办案人员和群众对法律产生模糊认识，不利于取保候审规定的贯彻执行。取保候审的解除也缺少可操作性，根据刑事诉讼法及相关司法解释，取保候审的解除有三种情形：一是因不需要追究刑事责任而解除;二是因变更其他强制措施而缓解;三是因届满而解除。

解除取保候审应当由原决定的司法机关作用，通知公安机关执行。但在司法实践中不少司法机关只作决定不管解除，主要表现为，案件由一程序进入另一程序，受案机关对原取保候审决定变更强制措施，往往不通知原决定机关予以解除;有的原决定机关接到受理机关的通知后，不办理解除手续；也有取保候审届满后，决定机关既不办理解除手续;也不变更强制措施，听之任之，等等。

此外，尽管刑诉法规定“取保候审由公安机关执行”，从立法原意看，“执行”不仅包括收取和管理保证金、作出没收或退回保证金的决定，作出对保证人的罚款决定、作出没收或退回保证金的决定，作出对保证人的罚款决定，而且包括考察犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间的表现、考察保证人是否履行义务性规定。但是刑诉法和有关司法解释并未规定考察权是归属于执行机关还是决定机关。

这一立法上的疏漏，导致“取保候审由公安机关进行”的规定流于形式，而在实践中无法得到贯彻落实。这些总理2的存在，一方面是因为办案机关怠于执行，执法不严，另一方面也确实存在有关司法解释的规定不够合理，不太科学的问题，导致司法机关执行不方便。

4、监督制约尚不完善。在司法实践中，能否适用取保候审，完全由办案人员决定，虽然最后要经本机关负责人审批，但这种审批多是程序要求，刑诉法也未规定对取保候审的监督措施。

因此，公检法三机关对取保候审的适用决定权几乎不受限制，难免会发生一些不应该取保候审的被取保在外，而那些符合取保条件的人被羁押的现象。与些同时，对犯罪嫌疑人、被告人的取保条件的变化，也缺乏及时，有力的监督。

如有的被取保候审者伤愈、病愈应变更强制措施却不及时变更，导致被取保候审以种种借品擅自长期外出或脱逃，逃避法律的追究。凡此种种，严重动摇公众对法治的信心期望。

三、着力完善适用取保候审的途径 针对前取保候审工作中存在的问题，确保取保候审制度正确实施，必须修改完善刑诉法，严格执法，加强监督，打击犯罪。

（一）端正办案指导思想，克服利益驱动影响。正确适用取保候审，必须端正办案指导思想，增强法律意识，树立法律上的观念，坚持以事实为依据，以法律为准绳的办案原则。

做到严格执法，依法办案，自觉维护活动的权威。要摒弃不当适用取保候审是办案经费所致，是不得已而为之的成熟思想和多搞取保候审、多收保证金、随意没收保证金等错误行为，真正使执法活动不受到利益驱动影响。

各级政府一定要严格按照中央精神落实收支两条线的规定，让司法机关吃足“皇粮”，不再走“以案养案”的路子。司法机关还要敢于、善于抵制和排除来自各个方面的不良因素对执法的干扰，要在认真审查案情，全面把握条件的基础上，公正决定是否对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审，公证做出对取保候审者的处理意见。

准确地使用取保候审，确保不出差错。

（二）修改刑事诉讼法律，明确取保候审范围。对取保候审范围，建议在立法上作出根本上性和许可性规定，以增强取保候审的操作性，从而最大限度地发挥取保候审这项强制对打击犯罪和保护被告人、犯罪嫌疑人合法权益的作用。

1、对下列犯罪嫌疑人，被告人应作出禁止性规定，一般不得办理取保候审：

（1）可能被判处有期徒刑10年以上刑罚的;

（2）累犯、惯犯或同类前科的重犯：

（3）流窜作案的;

（4）曾被取保候审而有逃避或其他妨碍刑事诉讼行为的;

（5）可能对被害人、证人、鉴定人及其近亲属的人身或财产进行侵害的;（

6)可能逃跑、自杀或或者进行其他犯罪活动的;

（7）一人犯有数罪的;

（8）住址或者身份不明的;

（9）其他有碍侦查、起诉、审判情况的。

2、对下列犯罪嫌疑人、被告人应作出许可性规定，可办理取保候审：

（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑而有逃避侦查、起诉、审判嫌疑的;

（2）可能判处10年以下有期徒刑，不予逮捕不起诉、审判嫌疑的;

（3）应当逮捕但患有严重疾病的，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女;

（4）对被拘留的人，需要逮捕而证据尚不符合逮捕条件的;

（5）已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人、不能在法定的侦查、起诉、审判期限内办结，需要继续查证、审查的;

（6）已提出上诉的共同犯罪中的被告人，有的在一审审宣判羁押已达到或超过判刑期的;

（7）持有有效护照或者其他有效出境证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的。

（三）建立完善救济途径，健全监督制约机制。刑诉法应赋予当事人在取保候审申请被驳回或取保候审被撤销时的救济权。

即犯罪娣人、被告人认为自己符合取保候审条件而不被取保的，或取保候审不应撤销而被撤销的，有权在收到《不予取保候审决定书》或《撤销取保候审决定书》之日起5日内向决定机关申请复议。对复议决定不服的，可在收到复议决定书后7日内向上一级决定机关请求复核。

该复核决定为终局决定。为严格实行取保候审决定权与执行权的分离，有必要对我国现行的取保候审体系加以调整。

将取保候审决定权统一由人民法院行使，由犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属向人民法院提出申请，人民法院决定取保与否。公安机关为具体执行机关，人民法院可依公安机关的申请，或依职权决定撤销取保候审，没收保证金、对保证人处以罚款。

对人民法院作出的取保和撤销取保决定不服的，公安机关可将不服决定的事由书面报请检察机关，检察机关有权要求人民法院复查并说明理由。如果对复查决定不服，还可以向上一级人民法院申请复核，该复核决定为最终决定。

在复查、复核期间，不停止决定的执行。这样既有利于贯彻决定权与执行权相当分离的原则，又能合理利用司法资源，加强监督制约，保护被告人和犯罪嫌疑人的合法权益，保证取保候审制度达到预期效果。

（四）正确适用取保候审，严厉打击违法犯罪。

1、准确把握取保候审条件，严格审批手续。对符合刑诉法第五十一条第

（一）、

（二）项规定，可以取保候审的犯罪嫌疑人、被告人要准确把握。对必须取保候审的，应严格审批手续，先由案件承办人写出报告，经集体讨论通过，报主管领导批准。

从程序上、制度上保证取保候审的正确实施。未经法定程序和审批手续，任何人都无权作出取保候审决定。

2、从重从快打击犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间的违法犯罪活动。发现被取保候审者有妨碍侦查、起诉、审判活动的违法犯罪行为和其他违法犯罪活动，办案机关应及时惩处。

对有逃跑、毁灭证据及其他妨碍刑事诉讼活动，情节严重的应及时逮捕，从重处罚。对在取保候审期间又犯罪的，如系同种罪，应当加重处罚，如系异种罪，应当数罪并罚。

3、严肃查处保证人的违法犯罪活动。对利用取保候审，有意将犯罪嫌疑人、被告人保释后，让期逃跑、藏匿，或者参与翻案活动，应当以包庇罪追究保证人的弄事责任。

对不履行保证人义务，以不作为方式影响诉讼活动，造成不良影响的保证人，应处以罚款或者行政拘留。

4、加大打击力度，严惩玩忽职守、徇私舞弊的执法人员。对玩忽职守，致使不该取保候审的犯罪嫌疑人、被告人保释，造成不良影响和严重后果的，应当追究主管人员和直接责任者的法律或行政责任。

对徇私舞弊，明知是不应当取保候审的犯罪嫌疑人、被告人而予以保释，情节严重的，应按徇私舞弊惩处。贿赂的，应实行数罪并罪。

非如此，不能保证取保候审制度的正确实施。参考资料： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 《公安机关办理刑事案件指导》 《刑事案件适用程序》