流浪乞讨人员的迁徙自由及其宪法学意义法学理论论文(1)

内容提要：本文从宪法学的视角探讨流浪乞讨人员的迁徙自由。首先，本文通过简要对比欧洲联盟和美国公民权的异同，突显公民权对统一国家的重要含义，以期对中国有所启示。

其次，文章将讨论公民权、国家统一和法律平等在中国的宪法学意义，并论证国务院所废止的收容审查制度违反了宪法保障的公民权和平等权利。最后，文章探讨了迁徙自由的实现所要求的制度与观念转变，包括流浪乞讨人员的迁徙自由带来严重社会后果的可能性、防范不良社会后果的制度设计、制度改革所要求的观念转变以及司法机构对于保障贫民的迁徙自由的特殊重要作用。

论文关键词： 流浪乞讨，迁徙自由，公民权 在历史上，迁徙自由是市场经济发展到一定阶段的产物，并和公民权(citizenship)、法律平等和国家统一等宪法学概念紧密相连。在传统封建秩序下，国家和公民权的概念是不完备的，因而迁徙自由作为一种法律权利也不存在。

在某种意义上，每个封建领地都自成一个“国家”，不同庄园之间“老死不相往来”。在这种经济和社会秩序下，外来人口自然是一般不受欢迎的陌生人。

随着经济规模的发展和贸易往来的增加，闭关自守的封建观念和制度不再适合新的社会条件，迁徙自由的概念才逐渐发展起来。同时，资本主义经济的发展也产生了诸如美国和法国的民族国家(nation-state)，国家宪法最终保障公民享有在国内自由迁徙的权利。

然而，迁徙自由并不是绝对的。即使在同一个国家、同一部宪法的表层下，仍然存在着贫富两个实质不同的“民族”或“国家”。

1 尽管这种“国家”的疆界是无形的，但它产生了有形的限制。在很长时间内，至少对于一无所有的流浪乞讨人员来说，迁徙自由可以受到地方政府的任意限制和剥夺，因而名义上统一的国家实际上存在着许多不容跨越的“国界”。

本文从宪法学的视角探讨流浪乞讨人员的迁徙自由。首先，本文通过简要对比欧洲联盟和美国公民权的异同，突显公民权对统一国家的重要含义，以期对中国有所启示。

其次，文章将讨论公民权、国家统一和法律平等在中国的宪法学意义，并论证国务院所废止的收容审查制度违反了宪法保障的公民权和平等权。最后，文章探讨了迁徙自由的实现所要求的制度与观念转变，包括流浪乞讨人员的迁徙自由带来严重社会后果的可能性、防范严重社会后果的制度设计、制度设计所要求的观念转变以及司法机构对于保障贫民的迁徙自由的特殊重要作用。

一、 迁徙自由——美国和欧盟对比 1． 迁徙自由的发展 进入中世纪后，欧洲各国对流浪乞讨行为规定了严格的控制。从14世纪开始，英国就建立了地方济贫系统，一方面对当地贫民给予基本救助，另一方面对外来贫民实施严格的收容遣返。

英国的管理体制被殖民者带到美国，并在独立后成为美国地方法律的一部分。 2 即使后来制定的联邦宪法也没有明确规定迁徙自由，因而流浪人员可受到地方政府的任意管制。

欧洲大陆的措施也大同小异。直到19世纪的制典运动之前，欧洲大陆一直采用查士丁尼的罗马法。

在流浪乞讨问题上，法国具有和英国类似的考虑，只是在处理方式上更为人道和细致一些。根据法国刑法典的规定，如果地方没有为穷人提供公共救助，那么乞讨并不犯法；但如果地方已经提供了贫困救助系统，那么乞讨将被处以3-6个月的徒刑，然后送往收容所(depotde mendicite)。

屡教不改的流浪汉将受到1-3个月的监禁，且如果他们是在自己的法定居住地以外的地区被抓获，可处以6个月到2年的徒刑。 3 随着地区贸易往来和经济一体化程度的不断提高，国家统一和公民权的概念越来越受到普遍接受。

美国的迁徙权就是在这个背景下逐步发展起来的。然而，如果普通人的迁徙自由一直为地方政府所默认，贫困人员的迁徙自由却经历了一个漫长曲折的过程。

在这个意义上，贫民并不能算是完全意义上的“公民”。内战结束后，1868年的第十四修正案规定了联邦“公民权”，并要求各州保证向所有人提供“法律的平等保护”(equal protection of law)，但这并没有改变当时流行的对贫困人口的普遍成见。

只是在此后将近一个世纪的漫长历程中，美国才逐步确立了贫困人口的迁徙自由。尤其是经过1920年代末的经济大萧条后，美国社会普遍转变了对流浪乞讨的看法。

到第二次世界大战，联邦法院开始通过州际贸易条款限制各州与地方控制穷人迁徙的法律。此后，法院又通过第十四修正案的正当程序和平等保护条款，撤消了某些禁止穷人流浪以及对新居民的社会福利施加不合理条件的地方规定。

严格地说，直到1960年代末，美国穷人的迁徙权才通过最高法院的判例最终确立下来。这段历史告诉我们，迁徙权是市场经济和人权意识发展到一定程度的必然产物。

在法制统一的国家里，它是公民权的题中应有之意，因而应当受到宪法保障。迁徙自由的宪法保障不仅对于市场经济的发展是必要的，而且也是国家统一和公民平等的重要体现。

在经济自由化和一体化的背景下，对迁徙自由的限制受到越来越严重的挑战与冲击。不仅各国国内逐渐放松了对迁徙的限制，而且国家和国家之间形成联盟，在更大的范围建立起有限意义的“公民权”。

在1950年代成立后，欧洲经济共同体的规模逐渐扩大，且成员国之间的人员流动所受的限制越来越少。1993年的《欧洲联盟条约》建立了“欧洲公民权”的概念，使得成员国公民在联盟范围内的迁徙权受到了宪法保障。

申根协定(SchengenAgreement)在大多数成员国之间取消了国界。 4 作为四大自由(FourFreedoms)之一，人员流动自由进一步保障一个成员国的工人及其家属可以自由迁徙到另一个成员国。

这些措施打破了欧洲的传统国界，逐步将各成员国融入一个统一的大家庭。 2． 福利移民——迁徙自由的试金石 在美国联邦和欧洲联盟，迁徙自由都和联邦或联盟公民权联系在一起。

由于公民权不取决于人的财富，穷人和富人似乎可以同样自由地迁徙并在别处定居。对于加入联邦宪法的各州或国际条约的各成员国，地方政府对于个人迁徙权的限制是有限的，因为宪法或条约经常保护个人在不同州或国家自由旅行的权利。

然而，美国和欧洲联盟都面临着理想和现实之间的矛盾：一方面，迁徙自由权需要获得宪法保障；另一方面，地方政府又有必要保证本地的福利系统有足够资金提供最基本的生活保障。在历史上，许多美国的州和欧共体的成员国都反对这种自由迁徙权。

尤其是经济比较发达的地区总是担心其相对富裕的生活将吸引贫困地区的公民，因而认为大量公民为了获得福利待遇而涌入本地，将耗尽本地社会福利系统的资源。为了防止这种“福利移民”(welfare migration)，美国和欧洲的地方政府认为它们有必要限制其它地区的穷人在本地建立居留权。

但随着历史的发展，美国对这个问题的处理和欧洲显著不同。如上所述，美国今天的穷人几乎享有不受限制的权利在其所选择的州建立居留权，州政府无权出于财政担忧而禁止这类“福利移民”。

5 作为邦联政体，欧洲联盟至今还没有发展到这一步。各成员国仍然有权限制联盟公民——包括穷人——的迁徙，且看来在短期内尚不会实现完全的迁徙自由。

6 一般来说，需要救济的个人不能在其它成员国建立居留权，绝大多数欧洲联盟的成员国不允许贫民自由迁徙。因此，生计没有着落的贫民还是没有这项权利。

在这个意义上，贫民仍然不是完全意义上的“欧洲公民”。共同体条约第39条只是保障工人的流动自由，且成员国法律所规定的最低工资将保证工人收入不低于当地的最基本生活水平。

对于工资低于基本生活水平的半时工人，欧洲法院平衡了工人的流动自由和成员国的需要，判决他们并不是绝对不可以建立居留权，但有关工作必须是“有效和名副其实”(effective and genuine)的，而不纯粹是“微不足道和附带”的。欧洲法院并没有说明工作多长时间才能构成“有效和名副其实”的工作，但判例法表明半时工人必须至少工作正常全时工作的一半时间才能建立工人身份。

7 美国和欧洲对迁徙自由的处理之所以不同，主要是因为美国是一个统一的国家，联邦宪法为每一个公民保障了自由迁徙和旅行的权利。美国的迁徙自由产生于联邦宪法中的平等保护条款、公民权条款以及优惠与豁免权条款，从而使最高法院具有文本依据承认贫民的迁徙自由以及获得福利的平等机会。

在美国宪法意义上，迁徙权不仅是经济自由化和一体化所要求的结果，而且是一项重要的个人基本权利。联邦最高法院在1958年的一项意见中指出，迁徙权对于一个人来说“就和选择吃什么、穿什么或读什么”一样重要。

8 因此，美国法院明确承认，个人的迁徙自由要比“牛群、水果、钢铁和煤炭的跨州界移动”受到更高程度的保护。 9 相比而言，欧洲的迁徙自由则直到最近才具备这样的文本依据，且迁徙权仍然在很大程度上从属于经济一体化过程。

欧盟公民权以及所有公民的流动自由只是1993年《欧洲联盟条约》的结果，而且还是建立在具备充分经济资源和健康保险的条件之上。最后，两国的福利保障结构也大相径庭：在美国，联邦资助发挥一定的作用，最高法院的推理也是基于“沉浮与共”的基础上； 10 在欧洲，公民福利仍然被认为是对经济发展的负担，并且这一负担应该完全由成员国自己而非共同体承受。

在这个意义上，联盟仍然是一个“各国自扫门前雪”的松散邦联实体，而不是一个各成员国“沉浮与共”的大家庭。要充分保障欧洲贫民的迁徙权，只有等到有一天欧洲联盟制定了一部宪法，从而将迁徙自由扩展到社会的最低阶层，那么共同体就不再只是不同国家组成的“联盟”，而是和美国类似的真正意义上的“联邦”国家。

11

二、走向公民权的统一保障——对中国迁徙自由的含义 欧美宪政经历表明，迁徙自由是公民权的重要组成部分。在一个政治与法律统一的国家里，公民应该有权选择到任何适当的地方生活或工作。

这是公民权的自然含义。如果居住在一个地方的人只有在具备户口、签证或其它法律证件的情况下才能到另一个地方合法定居，那么自然的推论只能是这两个地方分属两个不同的“国家”。

和欧洲联盟不同，中国一直是一个统一的国家；事实上，作为一个单一制国家，中国的统一程度理应比美国等联邦制国家更高。尽管1982年宪法没有明确提到“迁徙自由”， 12 但宪法所赋予的公民权以及“在法律面前人人平等”的权利至少隐含着一定程度的迁徙自由。

不论是城市还是农村，各个地区都是中国这个大家庭的组成部分，因而一个地方不能随意排斥来自另一个地方的公民。改革开放以来，中国的农村和城市面貌都发生了巨大变化。

但在一个农业大国的现代化过程中，农村的就业容量越来越体现出其固有的局限性。大量农民离开农村到城市寻找更适当的就业机会，显然符合经济改革的大趋势，也是改革的自然结果。

13 当然，现代化必然是充满坎坷甚至冲突的社会过程。在这个过程中，大多数农民将通过市场机制靠自己的劳动为社会作出应有的贡献，因而保障这些人的迁徙自由不仅关系到他们的个人权利，而且也是社会与经济改革的要求。

还有一些农民或城市居民则没有那么幸运，他们自觉或不自觉地进入流浪乞讨的行业，从而成为城市及其居民的负担。鉴于以上对美国宪政经历的讨论，本文的基本观点是，地方政府没有权利向流浪乞讨人员一概关闭大门，也不能简单地将流浪乞讨人员遣返原籍了事。

美国历史告诉我们，迁徙自由是市场经济和人权意识发展到一定程度的必然产物。在法制统一的国家里，它是公民权的题中应有之意，因而应当受到宪法的实质性保障。

迁徙权的宪法保障不仅对于市场经济的发展是必要的，而且也是国家统一和宪法平等的重要体现。 1． 迁徙自由的宪法意义 迁徙自由的存在提醒我们都是同一个国家的公民，并通过同一部宪法联系在一起。

欧美经验都表明，宪法统一和迁徙自由无疑有利于市场经济的发展，但这只是次要的。更重要的是，宪法为国家的政治统一提供了法律框架，而迁徙自由是政治统一的必然结果。

它将不同地区联合起来成为一个统一的民族，并防止国家的“巴尔干化”。 14 在这个意义上，迁徙自由不仅是一项个人权利，而且对国家统一具有重要意义。

只有充分保障迁徙到领土内的任何地区的宪法自由，我们的公民才能真正被认为是生活在一个法律上统一的国家之内。国家宪法必须保证，体现于公民权和迁徙自由的国家统一不会被形形色色的地方限制所割裂。

值得指出的是，本文的探讨主要限于穷人的迁徙自由。 15 在历史上，穷人的迁徙自由是最令人担忧的，因为普通人的迁徙往往和工作原因的人口流动联系在一起，因而对于国家的整体经济发展具有积极意义，且可能给地方经济带来好处，而穷人的迁徙则正好相反——他们一般给地方带来经济和社会负担，对于整体经济发展的作用也并不明显。

这是为什么即使在承认一般人的迁徙自由的国家里，穷人的迁徙自由仍然可能受到限制甚至剥夺。内战之前的美国是如此，欧洲联盟今天还是如此。

中国二十多年的改革开放增加了地区之间的人口流动，放宽了传统户籍制度的限制，但是就在不久之前，流浪乞讨人员仍然面临着被遣返原籍的命运。本文要说明的是，在市场经济的大趋势下，这项限制人身自由的封建制度应该是一去不复返了。

这是一个统一国家的宪法所提出的基本要求。1982年宪法第33条规定，凡是具有中国国籍的人都是中国“公民”，“公民在法律面前一律平等。

”不论出生或生活在什么地方，也不论个人的经济状况如何，公民的基本权利都应该受到宪法的平等保护。收容遣送制度的问题不仅在于制定主体（国务院）不适格， 16 更重要的是在于它和宪法保护的公民权和平等权发生了不可调和的抵触。

在一个统一国家的宪法框架内，“公民”可以去法律没有明确禁止的任何地方生活或工作，而不受地方规定的阻碍；否则，国家“统一”的意义就成为一个值得深思的疑问。贫困状况并不剥夺一个人的公民权。

作为“公民”的一分子，流浪乞讨人员也和那些到异地打工的民工、求学的学生或调动工作的其他公民一样有权去他们想去的地方，而不遭到任意的扣留和遣送。对这项权利的剥夺不仅将他们降格为国家的“二等公民”，而且也必然造成他们不能像其他公民一样获得“在法律面前一律平等”的待遇。

收容遣送制度意味着公民中至少某些人不具备这项宪法权利，因而不可能符合宪法对公民权和平等权的保障。 2． 收容遣送制度的违宪性 在这个意义上，国务院对《收容遣送办法》的废止是一个符合宪法精神和时代要求的举措。

收容遣送是一项起源于封建秩序的制度，其前提是各个地方为自己的穷人负责。在生产力和交通水平落后的封建时代，封建主的庄园就相当于一个独立王国，庄园的主人在获得农奴劳动的同时有义务维持他们的生计；不同地区之间彼此不承担责任，就和今天美国没有法律义务救济中国的穷人一样。

17 中国在很长时期内也处于这种状态，计划经济极大禁锢了人们的自由。但时代不同了，经济和贸易的发展以及交通状况的不断改善将全国各个地区带入一个联系越来越紧密的网络。

人口与货物的跨地区流动越来越频繁，因而封建时代那种静止和僵化的社会假定越来越不合时宜了。同时，自给自足的传统经济模式早已被打破，各个地区之间的相互交流和相互依存不断增加，因而城市不能在接受农村经济往来的大背景下继续拒绝和农村的人口往来。

在某种意义上，城市的繁荣直接得益于农村经济的存在，因而也应该为解决农村问题承担部分义务。 收容遣送制度还建立在一个传统的潜在假定之上，也就是流浪者和乞丐的命运主要是由他们自己的懒惰、愚昧或偶然不幸造成的——总之，他们是一群不值得尊重的人，因而国家的制度安排也没有必要尊重他们作为公民的权利。

但这种传统假定显然是站不住脚的，因为中国的人口流动问题带有显著的制度性因素。由于人口基数巨大，农民数量太多，可耕种土地面积极为有限，许多农民处于一种非自愿失业状态，而由于缺乏必要的教育和技能，他们来到城市后未必能及时找到维持生计的工作。

18 既然这种状况主要是由制度而非农民个人造成的，社会应该承担起主要责任。事实上，在经济发展过程中，流浪人口已经为既不是由他们个人造成的原因也不是他们个人所能控制的状况付出了代价，因而更不应该因此而进一步受到政府的歧视和惩罚。

无论如何，中国的改革发展不能再沿用几百年以前的英国济贫政策。 更为根本的是，流浪乞讨所反映的是城乡发展不平衡的社会问题，而收容遣送没有在任何意义上解决这个问题。

它只是将农村的贫困人口束缚在土地上，让城市居民继续在忽视农村命运的同时享受部分由农村所带来的舒适生活。当然，维护城市居民的健康、安全和舒适是重要的，但这并不表明城市可以采取任何措施处置流浪人口。

必须强调的是，流浪人口问题并不是哪一个地区的问题，而是属于整个中国的问题，因而并不随着遣返原籍而自动消失。虽然流浪乞讨的治理以及外来贫困人口的资助对特定城市产生了财政方面的压力，地方政府有义务帮助国家解决现代化过程所伴随的社会问题。

尤其是相对富裕的城市应该认识到，改革开放给它们带来的好处是在国家统一的大环境下获得的，因而尽管富裕地区可能更容易吸引流浪乞讨人员，它们没有权力简单地对这些人关闭大门，从而对整个国家在改革过程中遇到的社会问题视而不见。在这个意义上，全国各地构成了一个“沉浮与共”的大家庭；任何地方的政府都对来到当地的贫困人口负有一定的义务，不能一概遣返了事。

19 当然，迁徙自由的概念是广泛的，收容遣送制度的废止并不意味着中国已经满足了其它方面的宪法要求。公民权和迁徙自由的宪法保障还表明，所有对自由迁徙构成直接或间接障碍的歧视性待遇都可能涉嫌违宪。

笔者在此不能进一步讨论本文的论点对户籍管理制度的含义。和取消收容遣送制度的大趋势相一致，中国显然应该逐步放松户籍管制，并以地方财政力所能及的速度取消户口所在地对公民待遇造成的差别。

20 中国目前显然没有条件像美国那样建立“福利联邦”(welfare federalism)，因而户籍仍然将在相当长的一段时间内影响公民的福利待遇，但这并不意味着地方政府可以采取任何歧视性措施。 21 美国经验表明，地方政府可以为了管理需要对公民的地方选举权和社会福利权规定一定的居住期限，但有关规定不得对公民的宪法权利构成不合理的负担。

地方规定不能纯粹是为了歧视外来人员，或阻止他们来到当地享受当地资源。在一个统一的国家里，地方没有排斥邻居的权力，中央也不得授予地方这类权力，因为无论是中央立法还是地方立法都不得侵犯宪法保障的公民权和人身自由。

作为国家统一的象征，宪法打破了地方割据的界限，并授予所有公民充分自由流动的权利。人口的自由流动给国家带来整体上的繁荣，同时也可能给某些地方带来比其它地方更重的负担，而这种负担是一个统一国家的宪法框架所必须承受的代价。

3． 宪法价值与现实需要之间 当然，宪法权利并不是不顾经济条件和社会后果的抽象存在。如果流浪乞讨人员的迁徙自由确实意味着中国城市的严重失序和贫困化，那么这项自由显然必须在现阶段受到限制。

但同样显然的是，对自由的限制必须建立在确凿的证据之上，光是凭借想象和对流浪乞讨的厌恶或恐惧是不够的。且完全意义的迁徙自由究竟会产生什么社会后果，在很大程度上取决于国家的制度和政策安排。

如果只要获得上海户口就意味着那里最穷的人也可以获得远高于农村水平的生活，那么在户籍制度完全取消、贫困人口可以自由迁徙的情况下，农村贫民必然会源源不绝地为了那里的福利而来到上海，给上海的繁荣和秩序产生巨大隐患。然而，如果国家对所有生计无着的公民所给予的最低保障在全国范围内大致均等，上海贫困人口的生活水平不至于比边远农村高那么多，那么大规模的“福利迁徙”就不太可能发生。

这可能意味着上海最低生活水平将有所下降，但笔者认为，这种大致统一的最低保障水平正是我们的宪法所要求的，且平等本身解决了迁徙自由所可能产生的社会问题。不论如何，就和美国或其它国家一样，我们面临着宪法价值和现实需要之间的矛盾，而这种矛盾必须通过妥善平衡社会不同群体的利益加以解决。

宪法不能忽视现实，但现实也同样不能忽视宪法价值。 当然，济贫对于任何国家而言都是一个难以解决的问题，而且问题的严重程度和具体的解决方案都取决于一个国家经济发展的状况。

中国经济仍然处于发展中阶段，许多地方政府并不富裕，因而难以接受大量涌入的农村贫困人口。为了保护地方健康和秩序，地方政府可以将贫困资助维持在基本生活的最低水平，并对流浪乞讨行为规定某些限制。

但既然不同地区都是中国这个大家庭的成员，各地政府都受到同一部宪法约束。地方政府不能一概拒绝外来贫困人员，也不得对他们采取冷漠无情的态度。

不论他们的身份、状况和原籍如何，他们必须受到国家宪法为所有公民平等保障的基本礼遇。 对于迁徙自由的最大忧虑仍然是“福利移民”对社会秩序和地方生活水平的影响。

尤其是在中央集权的计划经济体制之下，城乡差距被人为拉大。 22 长期以来，二元户籍制度限制农民进入城镇竞争就业，从而牺牲了农民的就业权，而基础设施和教育建设的负担则被留给农民自己。

为了保障城市人口的生活，中央对主要农产品价格实行严格控制。尤其在形成“市管县”体制后，农村的社会经济资源与资本主要被市所汲取；农业利润非但没有为农村的经济发展作出有效积累，反而导致农村地区经济和社会发展的日益落后。

23 改革开放后，土地承包制一开始改善了农民待遇，但并没有从根本上解决问题。中国的农业人口仍然很多，而耕地资源相对人口而言相当贫乏。

24 再加上农村土地的集体产权界定不明，农民并没有获得对土地的所有权或完全意义上的使用权，致使违法征地现象大量存在，许多农民因此而丧失了基本生计。另一方面，大部分农村的社会保障制度仍未建立起来，儿童与青少年的义务教育也没有完全落实。

这种制度安排必然产生巨大的城乡贫富差距。虽然生活在同一个国家里，农民和城镇居民都是宪法意义上的“公民”，但在许多地方，城市和农村实际上是截然两个“世界”。

在这种情势下，笔者并不能排除下列可能性：如果放松户籍控制，赋予生活在农村的贫民以完全的迁徙自由，大量农村人口将为了追求更好的生活而流转到城镇，使当地财政不堪重负，降低城镇生活水准并引发严重的社会混乱。在这个意义上，赋予完全意义的迁徙自由显然是不明智的“两败俱伤”之举，因为这种理想化的“自由”是不可维持的，农村失业人口的大量涌入将迟早摧毁中国的各大城市，因而非但城市人口不能再享受优裕的生活，而且来自农村的流浪人口也将享受不到城市的繁荣。

然而，目前不能完全放开，并不意味着现状就是合理或合宪的，也不意味着我们不应该或不能够通过制度和观念的逐步转变改进现状。宪法为我们规定的目标是清楚的：不论出生或生活在什么地方，每个公民都应该享有平等的宪法权利；作为同一个国家的公民，任何人都不应该受到制度的歧视。

宪法的平等原则禁止任何政府人为和任意地将公民划分为不同的群体，并为了某些群体的利益而牺牲其他群体的利益，或为了维护某些群体的优越地位而禁止其他群体进入并分享国家赋予的利益。问题是如何在维持社会基本秩序和繁荣的条件下实现宪法平等。

三、制度与观念的转变 要防止迁徙自由造成社会失序，关键在于缩小城乡实际生活水平的差别，逐步取消由制度和政策人为造成的差别。除了目前所提倡的通过各种方式增加农民收入之外， 25 笔者认为应该在制度和观念上完成以下几个方面的转变。

1． 国家立法政策 首先，纠正剥夺农民生计的制度性缺陷，保证农民对土地的所有权和使用权。这是中国解决农业问题的根本所在，因为土地是农民安身立命的基础。

如果不能从制度上保障农民对土地的所有权和完全意义上的使用权，那么就不可能保证农村的基本稳定。虽然自改革开放以来，农民通过责任承包制获得了对土地的有限使用权，但不论是对于保证农民心理上的稳定还是对于杜绝资源使用过度的短期行为，这种权利的保障都是远远不够的。

土地所有权的缺失或虚置同时导致了大量的资源浪费，滥竽充数的工业开发进一步压缩了农民的生存空间。近年来，全国各类开发园区过多过滥，土地闲置率过高，导致土地资源严重浪费，农民失地失业。

有些地方以各种名目拖欠、挪用、截留土地补偿费，滋生了大量土地违法案件和贪污腐败行为，引发了愈演愈烈的社会矛盾，成为影响农村社会稳定的重要因素。 26 不弥补这些制度上的疏漏，农村就不可能成为农民安定的栖息地，因而也就不可能从根本上制止农村向城市的源源不绝的迁徙。

2009年的宪法修正案强调政府在土地征收或征用过程中应该“给予补偿”，从而为“三农”问题的解决提供了契机。 其次，取消歧视农村、优惠城市的国家政策，逐步放开农产品价格，通过市场机制而不是行政命令来协调农民和城市居民的利益。

同时，中央应该在全国范围内提供统一的最低社会保障，实现“老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废疾者，皆有所养”的大同理想。 27 或许有人会反对说，现有的国库资源太有限，因而不足以给广大农民提供统一的社会保障。

确实，目前农村社会保障的主要障碍是缺乏资金来源，而资金匮乏直接制约了相关制度的发展。 28 然而，既然农民和城市居民都应该是享受平等宪法权利的公民，国家就不能在人为维持城市繁荣的同时漠视农村的基本福利。

因此，只要中央政府从国库中拿出任何资金来资助城市的贫困居民，那么它就必须对农民也一视同仁，否则它就不符合宪法第33条规定的“公民在法律面前一律平等”的基本原则。 29 如果中央目前没有足够的资金，它完全可以通过征税实现这个目标。

即便国家选择不直接介入任何社会保障的供给，它也应该积极促成农村社会保障制度的建立。事实上，2009年的宪法修正案已经明确要求“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”，表明中国已经意识到建立统一社会保障制度的必要性。

宪法平等原则的必然含义是，如果中央直接介入社保问题，那么它就必须平等对待全国各地的城市和农村居民。在目前的经济发展条件下，这意味着国家只能为每一个公民提供最低限度的社会保障。

如果有些城市愿意给本地居民提供更多的福利，它们无疑有这个权利，但根据平等原则，它们不得将因此“慕名而来”的外地人拒之门外，也不得拒绝给流浪乞讨人员提供维持生存的必要救助。 当然，富庶的城市可能因此而不敢为本地居民提供过高的基本保障，以免“吸引”过多的外来贫困人口。

但笔者认为，如果这是公民权和平等权的必然要求，那么地方政策就必须受到相应限制。毕竟，在一个统一的国家里，在同一部宪法的统治下，地方政府不能为所欲为，地方自主权的行使不能违背宪法的基本价值。

我们不能在接受了一部规定公民平等的宪法之后，还天经地义地认为城市生活就应该比农村更好，沿海地区的生活就应该比内地更好，并通过政府对内地或农村的公民过来追求更好的生活设置重重制度障碍，否则就等于自相矛盾了。如果一个中国人显然没有权利自由自在地到美国的任何地方追求更美好的生活，那么她显然有权利在自己的国家里这么做，而不受政府的阻碍和干预。

2． 地方民主制度 要从根本上解决农民负担问题，必须完善地方民主自治，让农民决定自己的命运，并允许农民自由组成社团以倡导和保护自己的合法利益。除了那些因本身过分贫困而不能维持基本政府开支的地方之外， 30 “三农”问题的根本症结在于农民不能决定对自己征收的税费，而规定各种苛捐杂税的地方政府并不直接向农民或其选举产生的代表负责。

在很大程度上，“三农”问题的存在体现了传统的管理模式，忽视了“执政为民”的基本思想。归根到底，县乡镇等政府单元的存在是为了地方人民的福利，农民所交纳的税费最终也应该被用在农民自己身上。

既然如此，农民就应该对自己愿意承受什么样的负担具有发言权：如果他们愿意获得更好的子女教育、更高的社会保障或更可靠的治安环境，那么最终是他们自己“破费”；如果他们更在乎自己的收入，那么他们就得在生活质量上更“将就”一些。不论如何，这应该是农民自己决定的事情，而农民只有通过选举制度，保证自己对制定税费政策的地方官员具备某种控制，才可能对自己的钱袋具有发言权。

这样，如果地方政府规定了不合适的税费，对当地农民造成了过分沉重的负担，或政府在花钱上大手大脚，挥霍了农民的钱财而没有提供相应的服务，那么这类政府官员自然将在下次选举中遭到淘汰。目前，中国地方人大选举还很不完善，且地方人大对政府预算还没有发挥应有的控制和监督职能。

31 2009年的宪法修正案统一了地方人大代表的任期，只能算是在人大制度改革的方向上迈出了一小步。在完善地方民主代议制的方向上，中国还有一段很长的路要走。

但只要民主制度不完善，就不可能从根本上解决“三农”问题。 3． 司法机构的作用 美国经验表明，只有国家统一和公民权利的宪法规定是不够的。

如果得不到有效的实施，宪法的承诺注定是空洞的。联邦宪法第四条规定了各州公民的“优惠与豁免权”。

从字面上看，这项条款可以被理解为赋予各州公民以广泛的迁徙自由。然而，最高法院却采取了相当狭义的解释，结果判定了“优惠与豁免权”条款的“死刑”。

1868年的第十四修正案明确定义了“合众国公民”，但最高法院的判例再次拒绝对“公民”赋予任何实质性权利。从1868年通过到今天，美国宪法并没有增加关于公民自由迁徙的条文，但迁徙自由却随着司法解释而发生了实质性变化。

这段漫长的历史充分说明，宪法权利离不开司法机构的实施与保障。这个论断尤其适用于流浪者，因为他们一般不能有效参与民主政治过程，因而不能通过改变立法来保护自己的权利。

在这种情况下，司法保障可能是他们的宪法权利获得尊重的唯一希望。 中国的流浪乞讨人员也面临着同样的困境。

他们目前唯一所能期望的是社会同情，但由于他们不可能组成一支有效的社会力量，流浪者的权利终究得不到可靠的制度保障。当然，由于选举制度发挥的作用有限以及结社自由受到限制等原因，一般的城市居民也会遇到同样的问题，譬如对拆迁补偿方案不满意的拆迁户也往往不能有效地影响政府机关以充分考虑他们的利益，但他们还是比和流浪乞讨人员具有多得多的政治资源。

相比之下，一个举目无亲、孤立无援的流浪者最容易遭到地方政府甚至整个当地社会的敌视，因而最需要宪法和法律的保护。在这个意义上，流浪者构成了“分散和孤立的少数团体”， 32 特别需要司法保护。

就和普通公民的权利保障一样，要防止流浪者的公民权和迁徙自由受到地方政府的过分限制，有必要建立适当的司法审查制度，授权司法机构不断通过实践中出现的个案界定地方权力的边界。没有司法实施，宪法为所有公民提供的统一权利保障就必然被形形色色的地方规定所打破，一个所有公民“在法律面前一律平等”宪政秩序也就注定难以实现。

当然，和美国联邦法院有所不同的是，中国的法院系统目前普遍存在着地方保护主义倾向。造成这种现象的主要原因是地方政府对地方法院在人事和财政上的控制。

根据中国1982年宪法的规定，地方人大及其常委会决定地方法院领导人的任免，且“地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责”。（第128条） 33 更重要的是，尽管司法改革一度提议要改“条块结合、以块为主”的传统管理模式为垂直管理模式，以中央财政系统给各级法院直接提供的“皇粮”取代目前主要由地方财政提供的“杂粮”，这项改革至今没有尚未取得这个效果，且由于种种原因，目前看来完全实施垂直模式的可能性并不大。

地方政府对地方法院的人事和财政控制无疑导致了司法地方保护主义，使法官因顾虑失去职位、福利待遇或办案经费而不得不在审判过程中偏向地方利益。事实上，这种现象在美国也同样普遍，只是美国通过联邦和各州两套独立与平行的法院系统解决了这个问题。

在1816年的“地产充公案”， 34 联邦最高法院确立了联邦法院对涉及联邦问题的案件具有最高管辖权的基本原则。因此，如果地方法院对涉及联邦公民权的问题判决不公，当事人可以上诉到联邦法院，而联邦法院在人事和财政上均独立于地方政府，因而不会出现地方保护主义现象。

在现阶段，司法地方保护主义问题仍然得不到根本解决，因为中国不可能通过联邦主义司法体制以隔绝地方保护主义影响，而在一套法院体系下，地方法院难免或多或少地对地方利益有所偏向。但这并不表明中国在公民权和迁徙权等宪法保障问题上只能无所作为。

尽管地方法院在人事和财政上受到同级政府的控制，上级法院并不受这种控制的影响，因而地方保护主义程度应该相对较小。因此，如果苏州市的司法机构不能充分维护流浪乞讨人员的迁徙自由，公正地审查市政府或人大对迁徙自由的限制，那么当事人可以将市的有关规定上诉到江苏省的审查机构，并期望问题能得到更为公正的解决。

35 总之，和美国一样，中国1982年宪法文本也没有明确规定公民的“迁徙自由”。事实上，即使存在这样的宪法条文，没有司法机构的有效实施，那么流浪乞讨人员的迁徙自由仍然是一句空话。

然而，美国经验表明，迁徙权作为公民基本权利早已隐含在“公民权”的概念之中。因此，即便以后的宪法修正仍不加入“迁徙自由”，司法机构也完全可以从“公民”、“平等”和“人权”等普遍宪法概念中“读”出这项基本权利。

综上所述，解决农村问题的根本办法不是将农民的手脚捆在土地上，而是使广大农村成为一个更适合人生存的地方；不是剥夺农民的迁徙自由，而是通过更好地落实宪法的平等原则来避免迁徙所可能带来的社会问题；不是延续牺牲农村、发展城市的长期政策，不加反思地默认制度长期造成的城乡差别的合法性，而是通过制度变革逐步消除我们这个统一的国家里现已存在的种种无形的“国界”。即便政府不能采取积极措施减少城乡差别，那么它至少也必须避免通过歧视性的制度和政策主动剥夺农民作为公民的基本权利；否则，我们习以为常的制度、政策和政府行为就是在漠视宪法的存在。

作为第一步，我们首先要在观念上确立农民的宪法平等地位。至少绝大部分生活在城市的宪法学者们必须从优裕的“象牙塔”中醒来，更多地关注占这个国家2/3之多的农村人口的实际宪法权利，充分意识到歧视农民的制度和政策是一种“宪法上的反常现象”(constitutional anomaly)。

如果这个国家的公民待遇仍然取决于她出生或生活在什么地方，而我们却仍然对此无动于衷，或暗自庆幸自己没有成为制度的牺牲品，那么这只能意味着我们离宪政下的文明状态还很遥远。但笔者还是希望，我们能够通过宪政逐步进入这种文明状态，摆脱地方各自为战、互相堤防的局面，不断走向一个城市和农村、内地和沿海、发达和落后地区共同繁荣发展的国度。

尽管地区差异和贫富不均将必然存在，高山流水荒漠将继续带来交通困难，但在这个国家的疆域内不存在阻隔公民自由流动的制度和法律障碍。不论出生在什么地方，任何公民都享受着同样的宪法权利，都有自由选择到国内的任何地方工作和生活，即便是流浪者也不例外。

只有到那个时候，我们才真正实现了宪法下的平等与统一。注释: 1 也就是所谓的Two Nations，是指贫富两个悬殊巨大的阶层所构成的无形“国家”。

在这两个“国家”里的人过着两种完全不同的生活，享有完全不同的实际权利和待遇。 2 参见Gerald Neuman, Strangers to the Constitution: Immigrants, Borders,and Fundamental Law, Princeton University Press (19

9

6), p. 150. 3 参见A.P. van der Mei, Freedom of Movement for Indigents: A ComparativeAnalysis of American Constitutional Law and European Community Law, 19 Arizona Journal of International andComparative Law 803. 4 Paul Craig and Gráinne de Búrca, EU Law: Text, Cases, andMaterials (3rd Ed.), Oxford UniversityPress (200

3), pp. 751-753. 5 见1969年的案例Shapiro v. Thompson, 394 U.S. 618. 6 A.P. van der Mei, Freedom of Movement forIndigents: A Comparative Analysis of American Constitutional Law and EuropeanCommunity Law, 19 Arizona Journal of International andComparative Law 803. 7 Case 53/81, D. M. Levin v. Staatssecretaris van Justitie, 1982 E.C.R. 1035 at 17. 8 Kent v. Dulles, 357 U.S. 116,126. 9 Edwards v. California, 314 U.S. 160, 177 (19

4

1). 10 这个词语来自于卡多佐法官(J. Cardozo)在1935年的“牛奶价格案”的著名意见：“各州人民必须沉浮与共，并在长远看来，繁荣和拯救在于联合而非分裂。”(Baldwin v. G.A. F. Seelig, Inc., 294 U.S.5

1

1)这项判决撤消了纽约州为了稳定州内牛奶市场价格而限制州外企业在州内竞争的做法。 11 事实上，目前的西文名称EuropeanUnion本身已经包含了“联邦”的意思。

美国联邦宪法前言开头就是“为了形成一个更完善的联邦(Union)”，可见Union这个词既可以译为“联邦”，也可以译为“联盟”。由于欧洲联盟仍然不是一个完整意义上的国家，目前译为“联盟”是准确的。

但如果将来Union的性质有所变化，欧洲制定了一部统一的宪法，那么即使名称仍然依旧，其中文译名应该变为“联邦”。 12 值得注意的是，1954年宪法原先提到了“迁徙自由”，但这项自由并没有获得实施。

户籍制度的建立和维持表明，迁徙自由在计划经济体制下不可能获得实施。事实上，主要由于政治原因，1954年宪法本身在短短3年后便被废置不用。

见刘政：“1954年宪法施行三年后为什么被逐渐弃废”，http://zgrdxw.peopledaily.com.cn/gb/paper370/1/class037000003/hwz223130.htm" TARGET=_blank>http://zgrdxw.peopledaily.com.cn/gb/paper370/1/class037000003/hwz223130.htm（2009年5月4日访问）。后来的几部宪法——包括现行1982年宪法在内——均没有提到迁徙自由。

13 参见殷啸虎、林彦：“我国法律关于迁徙自由规定的变化及其思考”，《法学》，2001年第6期，第10-14页；曾祥华：“对迁徙自由的宪法学思考”，《政法论丛》2009年第6期。 14 Balkanization，参见A.P. van derMei, Freedom of Movement for Indigents: A ComparativeAnalysis of American Constitutional Law and European Community Law, 19 Arizona Journal of International andComparative Law 803, at 810-811. 15 对于迁徙自由的一般讨论，参见朱福惠：“论迁徙自由”，《宪法研究》（第一期），法律出版社2009年版，第462-467页。

16 根据《立法法》第八条，只有全国人大或其常委会才能规定包括收容遣送在内的“限制人身自由的强制措施”，且这项权力不得通过立法授予国务院行使。 17 尽管这听上去是天经地义的，但全球化的发展很可能会在不远的将来改变这个现实，并在世界范围内产生有限的公民权概念。

至少，联合国职能的加强和南北交流的深入意味着相对富裕的国家将越来越被认为应对相对贫困的国家负有某种援助义务。 18 尽管宪法第46条规定：“公民有受教育的权利和义务”，但众所周知的事实是，农村教育和城市教育是不可同日而语的两个概念。

19 这当然并不反对《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》目前规定的做法，也就是在自愿的前提下为不能在城市独立生存的流浪乞讨人员提供返回原籍的便利。 20 这个问题近年来已经受到不少学者和实务部门的关注，参见薛江武：“对公民迁徙自由的立法思考”，《法商研究》，1994年第1期；李树忠：“迁徙自由与我国户籍自由改革”，《宪法研究》（第一期），法律出版社2009年版，第584-585页。

21 一种普遍的忧虑是户籍制的取消将导致农村人口大规模涌入城市，进而导致严重的社会失序。笔者在此不对这种可能性作任何猜测，但需要澄清的是，即使取消户籍制，也不意味着流浪者就自动成为城市的居民并获得居民的福利待遇——如果找不到适当的工作，在享受救助站的有限援助之后，他们将仍然是城市的流浪者。

本文的论点是，户籍制不论存在与否都不能束缚任何公民的迁徙自由，而迁徙自由本身也不要求流浪者获得城市居民的待遇。事实上，在比较农村生活和流浪乞讨的境遇之后，大多数农民未必愿意选择后者作为生活方式。

22 对于中国户籍制的建立过程及其作为农村贫困化的制度成因，参见谢海定：“我国城乡贫富差距的成因——户籍法律制度的视角”，《中国法治新闻》2009年第3期，第38-43页。 23 胡一帆：“‘省管县’：破解‘三农’困境的另类路线”，《财经》2009年第5期，第64-67页。

24 在中国的13多亿人口中，“农业人口占了9亿，其中劳动年龄人口就占到5亿多，乡镇企业只解决了几千万，农业工业生产也只需要一亿多，还有三四亿过剩劳动力有待流出。因此可以说，只有大批的农民从土地上走出来，成为市民，中国的现代化才有希望。

”见陈桂棣、春桃：《中国农民调查》，北京：人民文学出版社2009年版，第434页。 25 这主要是指国家为了农业增收而采取的一系列积极措施，包括改善农村的基础设施、传播农业科技知识、引进优良品种、提供市场与气象等和农业生产相关的信息、引导农民从事收益更高的职业等。

26 参见任波、胡一帆：“征地制度改革：天平向何方倾斜”，《财经》2009年3月20日，第56-57页；刘建平、戴敦峰：“别夺走我的麦田——山东齐河‘圈地运动’的终结”，《南方周末》2009年1月8日 27 《礼记·礼运》。 28 参见常晓红：“农村合作医疗制度争议”，《财经》2009年第10期（5月20日），第64-67页。

29 一个可能的辩护是，用于城市居民的救助来自于城市居民或企业所交纳的中央税，因而城市的社会保障只是在花城市自己的钱，似乎并无不当之处。对这种论点的回应是，宪法平等原则只是要求，一旦税款上收之后，中央开支就应该对各地大致平等，而不得公然区别城市和农村。

如果在去除国家对城市的优惠政策之后，城市居民的收入和纳税仍显然高于农村，那么确实就和牺牲农村来发展城市一样，强制城市援助农村的政策也是不妥当的。但这只是表明中央和地方的税收权限应该重新分配，让地方而非中央主要承担本地居民的社保开支。

当然，对于那些实在因过分贫困而没有能力为本地居民提供基本社会保障的地方，平等原则并不排除中央可以采取适当的均衡措施。 30 不可否认的是，中国目前还存在着大量连维持基本政府职能都有困难的贫困地区。

对于这些地方，如果减免农业税，地方政府的运行将面临困难，因而中央政府有必要提供适当援助。见常红晓：“农业税改骤然提速”，《财经》2009年第7期（4月5日），第

4

6、48页。 31 据报道，预算监督机制的完善问题已经列入全国人大常委会的议程，见吴小亮、李其谚：“《预算法》修改工作启动”，《财经》2009年第7期（4月5日），第88-90页。

32 Discrete and insular minorities，是美国联邦最高法院的首席大法官斯通(C.J. Stone)在1938年的“卡罗琳产品案”判决的“第四脚注”中的著名论断。(United States v.