浅析缔约过失责任(4)法学理论论文(1)

4、归责原则不同。缔约过失责任的成立要求缔约人在主观上必须有过失，即适用过失责任原则。而侵权责任除适用过失责任外，还可适用无过失责任、公平责任原则。

（三）、过失责任与先合同义务缔约责任是违反先合同义务的结果。先合同义务以合同法的强行规范诚实信用原则为基础。

先合同义务可以归纳为以下几个方面的义务：其一，保证合同的真实性。保证合同的真实性，是指合同应体现当事人的真实意思，不能采用欺诈、胁迫等手段促成合同的订立。

因当事人自己的过失，导致重大误解的，亦为不真实的合同。其二，保证合同的合法性。

保证合同的合法性，是指合同在主体、客体、内容诸方面不得违背法律的禁止性规定，不得违背国家利益和社会公共利益。其三，保护相对放的利益。

保护相对方的利益，要求当事人遵守要约承诺的规则与尽必要的注意义务，包括保护（如保管）义务、通知义务等①。

五、缔约过失责任的主要类型我国《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

（一）假借订立合同，恶意进行磋商假借订立合同，恶意进行磋商。是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。

《国际商事合同通则》对此也作了规定，其第2.15条规定：“如果一方当事人以恶意进行谈判或恶意终止谈判，则该方当事人应对此给另一方所造成的损失承担责任。所谓恶意，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。

” 例如，故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会、假借与对方谈判而取得非法利益等，都属于这类缔约过失责任②。

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况在订立合同的过程中，当事人负有如实告知的义务。一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力，故意隐瞒出卖的标的物的缺陷，以及其出卖的产品的性能和使用方法或者向对方提供不存在的虚假情况，从而给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。

（三）有其他违背诚实信用原则的行为在订立合同的过程中，当事人之间应依诚实信用原则履行协力、通知、保护、保密等义务，对此等先合同义务的违反，造成对方损失的，应承担缔约过失责任。

六、缔约过失责任的承担

（一）、承担缔约责任的主体承担缔约责任的主体，原则上应当是“合同”当事人。特别是在合同未成立、被撤销的场合，一般是要约人、被要约人、被撤销合同当事人承担责任。

但当合同无效时，承担缔约责任的主体，就可能超越“合同”当事人的范围。因此，可以这样表述：缔约责任承担的主体是从事缔约行为的人，不限于合同当事人。

无权代理人、滥用代理权人，与当事人恶意串通的人都可以构成连带缔约责任①。

（二）缔约过失责任的赔偿范围我国合同法第42条仅规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任，但对赔偿责任的具体范围却没有明确。鉴于缔约过失责任不同于违约责任和侵权责任，其赔偿的确定不能简单地比照后二者，因此必须从缔约过失责任的性质和侵害的权益来确定其赔偿范围。

理论界一般认为，缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。信赖利益的损失，既包括因缔约过失行为致对方财产的直接损失，也包括受害方财产应增加而未增加的间接损失。

笔者认为，这一损害赔偿的范围应具体涵盖以下五个方面：

（1）订立合同所支出的费用，包括交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等；

（2）准备履行或履行合同所支出的费用，如仓储费、运费、保险费等；

（3）主张合同无效或可撤消时支出的诉讼费用或其他费用；

（4）上述费用的利息损失；

（5）丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失等。上述赔偿范围中争议最大的是第

（5）项，该项间接损失难以确定，且实践中分歧较大。学者认为，要支持第

（5）项赔偿，至少需要具备以下三个条件：

（1）"与第三人缔约机会"在缔约过程中真实存在，索赔方必须对此承担举证责任。

（2）该项损失未超出缔约过失人的预见范围，这一点可以参照合同法第113条关于违约损害赔偿范围的规定来处理。该条第一款规定："当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

"

（3）不违反诚实信用和公平原则。参考文献：郭明瑞 房绍坤：《新合同法原理》中国人民大学出版社2001年7月版 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册）中国政法大学出版社1998年版 王利明：《违约责任论》 中国政法大学出版社 1996年版 陈小君：《合同法学》高等教育出版社2009年10月版 隋彭生：《合同法要义》中国政法大学出版社2009年6月 崔建远：《新合同法原理与案例释评》 吉林大学出版社1999年版