罗马法精神在中国的复兴(5)法学理论论文(1)

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翻新时间：2013-12-17

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罗马法精神在中国的复兴(5)法学理论论文(1)

，因此，审判员可以不拘泥于契约条款的文字，他有一定的“自由裁量权”。而有些契约属于严正诉讼，在发生纠纷时，债务人必须严格按照契约的条款进行给付，审判员也只能严格按契约的约定文字进行判决，他没有“自由裁量权”。

这个问题在中国市场经济的今天也仍有现实意义。过去相当长时间内对于契约纠纷，法官的自由裁量权大大，常常不顾协议约定由法官以公平合理为理由而加以改变。

今天又有一些法官以严格的执行契约条款为理由，对这些条款中不合理的部分也不敢加以改变。因此，如何把罗马法中解决契约纠纷的两种不同原则在中国司法中加以体现，具有现实意义。

四、从经验到理性罗马法是法典化的体系，为后世法典编纂的楷模，罗马法的法典编纂及其理论体系是以高度的理性思维为其基础的。马克思在他的《黑格尔法哲学批判》一书中说；“罗马人是独立自主的私有财产的唯理论者。

”“ 其实是罗马人最先制定了私有财产的权利，抽象的权利，抽象人格权利。”“罗马人主要兴趣是发展和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系。

”罗马人对私法的贡献就在于他们对私法权利的高度抽象和理论思想。无论古今中外，立法者都要有两个立足点：一个是立足于社会实际，一个是立足于理性抽象。

偏废、忽略哪一个方面都不行。每一个法律条文都是针对解决现实社会问题而写的，因此它不能脱离实际；另一方面，每一个法律条文又都是行为规范的高度的理性概括的结晶。

罗马法精神中的理性主义首先表现为法典化。法典自身就是高度理性的体现。

法国民法典、德国民法典都继承和发扬了这一精神。中国是属于大陆法系国家，社会制度的不同虽然构成了法典化的形式和内容的一些独特之处，但不能否认中国自重视立法的作用以来，其轨迹是沿着法典化的道路前进的。

立法是以经验为先导，还是以理性为先导，在中国并不是一个已经完全解决了的问题。“只有经验充足之后才能立法”“立法不能超前”，曾经是不少人振振有词的立法指导思想。

在这种思想指导下，1986年的《民法通则》只能按厂长负责制写法人的法定代表人，而无法写入被后来公司法所证明甚为必要的法人机关；只能写进笼统的抵押权，而无法写入被今天起草证明甚为必要的抵押权和质权的分离。其实，我们有理性主义作指导的话，完全可以不必有稍后不久的立法便突破《民法通则》规定的不正常作法。

中国民法的法典化走过了崎岖的道路，50年代和60年代两次法典化立法尝试都以无结果而告终。80年代初开始的第三次起草工作也只能以一个“通则”的颁布而结束。

是不是中国现今社会根本不存在制定一部完整法典的可能性呢？当然不是。中国立法者高度重视立法的计划性，制定了八届人大5年（1993年~1998年）任期内拟通过的152项法律名单。

其中有一些是重要的民事单行立法，如物权法、合同法、担保法、经纪人法、合伙企业法等。可以说，立法计划是立法理性主义的体现，但并不是主要的表现。

更重要的是，立法内在体系化的思考和设计。缺乏立法完整体系的基础，仍然没有摆脱立法中的“摸着石头过河”或“成熟一个制定一个”的旧思路。

可见，从经验走向理性，仍是摆在中国立法，尤其是民事立法面前的一个值得深思的问题。

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