证人拒证权的成因及对策研究(4)法学理论论文(1)

事实上，我国古代就有人拒证特权的规定，儒家奉行，“亲亲相为隐”、“亲亲得相首匿”就要求直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆外，均可互相隐匿犯罪行为，而且减免刑罚。自汉以降，孔子所主张的“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”成为历代封建统治者的立法原则之一，充分体现了儒家伦理道德的重视。

我们认为，在现代法治社会，出于社会公德和民族的传统伦理，应当在诉讼法中规定特殊情况下，证人享有拒绝作证的特权。这些特殊情况应当包括以下几个方面：

1、配偶和近亲属之间有权拒绝作证。即夫妻、父子、祖孙、兄弟姐妹之间免除相互作证的义务，这主要是考虑到亲属的稳定、家庭的和睦和传统的伦理道德。

2、基于特殊职业而获取的秘密的拒证权。这主要包括：

（1）律师与当事人之间；

（2）医生与病人之间；

（3）神父与忏悔者之间。这些是出于保守职业秘密而需要的拒证权。

3、事关公务秘密的拒证权。这是指证人有权基于保守有关公务秘密不泄露而拒绝作证的权利。

这类人主要是国家行政机关的公务员、党组织、政协、工会、妇联和有关社会团体等机关中的工作人员、企事业单位的国家工作人员以及军队、公安机关、国家安全机关、检察院、法院等从事公务的人员，这些人需经其主管机关领导批准，才能享有拒绝作证权。证人主张拒绝作证特权需经过法官的审查和批准，被允许特权的证人免除其作证义务，因此当然免除其出庭作证的义务。

（四）证人不能出庭作证。被要求出庭作证的证人可能由于客观原因不能出庭作证，对此法律应当有一定的预见性予以明确规定：

1、由于证人的身体健康情况不能出庭作证。基本上存在以下几种情况：

（1）证人在庭审期间死亡的；

（2）证人患精神病且在短期内无法恢复的；

（3）证人患严重疾病短期无法治愈且无法出庭作证的。在上述情况下，法庭可以采用书面的证人证言或询问笔录。

2、由于其它原因证人不能出庭作证。“由于其它原因”导致证人不能出庭作证的情况包括证人居所不明或下落不明、证人在国外且在短期内无法回国等等。

（五）证人不必出庭作证证人出庭作证是实现诉讼公证的基本保证，但在这一问题上，也应当适当地考虑诉讼效率问题。即并非所有的证人都必须出庭作证，在某些特定的情况下，可以允许证人不出庭。

这些情况既包括程序方面也包括实体方面。

1、基于控辩双方同意，证人不必出庭作证。如果控辩双方对某一证人的书面证言意见一致，均同意该证人不出庭，在这种情况下，此证人就没有必要出庭，法官可以直接采纳其书面证言。

这一例外是建立控辩双方有权处分其程序权利的基础上。

2、由于案件的实体情况及证言的实际作用，证人不必出庭作证。如果案件情节简单、事实清楚，即便没有某一证人的证言，陪审团或法官也能正确认定案件事实，在这种情况下，该证人也没有出庭的必要。

这一例外涉及到案件实体问题以及证据证明力的判断。

（六）为保护证人的需要允许证人不出庭作证这一例外是随着证人保护措施的完善而建立起来。刑事诉讼中的证人，特别是一些有组织犯罪的证人的人身安全经常遭受来自犯罪组织方面的威胁，为保护这部门证人的人身安全，现在世界上已经出现利用电视录像和多媒体技术在庭审中实行录像询问，即对需要特别保护的证人，就在其住所地或专门的询问室进行即时的录像询问，而免除他们出席法庭的担忧。

这只对证人作证的补救。当然也可应用于性侵犯中的受害人。

其好处在于

（1）减少证人出庭作证的心理障碍。

（2）使质证得以进行。

（3）更少受到职业询问者询问技巧的影响。

（4）更有利于保护证人的合法权益。在网络技术和多媒体技术高度发达的今天，证人即使不出庭，但录像询问技术确保了其证言同样发挥作用，这是刑事诉讼走向现代、科学化的一个重要标志。

（七）证人可以不出庭作证最高人民法院执行刑事诉讼法的解释第141条规定：“证人应当出庭作证。附合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：

（一）未成年人；

（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；

（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；

（四）有其他原因的”。上述规定在一定程度上弥补了刑事诉讼法的缺陷。

但对于符合上述情况的证人证言应如何使用缺乏相应规定，尤其是“有其它原因的”规定过于笼统，为执法和守法留下了很大的空白，实践中可以任意出入，可能使“证人应当出庭作证“的规定流于形式。

（八）对以上各种证人不出庭作证的特殊情形，在列举的条款中：“有其他原因的”列为一条，对该条的例外，建议在立法时对某些情况能详细规定的，就应该作出详细规定。本文认为对于例外情形的应该完善以下几方面：

1、对于主张拒绝作证的证人免除其出庭作证义务；

2、证人是未成年人的或者证人在庭审期间死亡、患精神病且在短期内无法恢复或者患有严重疾病短期无法治愈从而不能出庭作证的，允许提出证据在一方使用书面证言；

3、证人下落不明或者在国外短期内无法回国的，允许提出证据的一方使用书面的证人证言；

4、控辩双方对证人证言无异义且同意证人不出庭的，法庭可以采纳该证人的书面证言；

5、案情比较简单、事实清楚，且证人证言在其中不起主要证明作用的，法官在征求控辩双方意义的基础上裁定证人可以不出庭作证。证人出庭作证制度所包含的内容丰富而具体，它涉及到社会各方面，完善证人作证制度，绝不是一个孤立的环节，它与社会的政治、经济、文化条件以及科学技术的发展水平密切相关。

因此，我国在建立自己的证人出庭作证制度时，必须要与三大诉讼法以及整个社会的发展水平相协调才行。参考文献：黄京平等三人：我国刑事证据展示的模式选择与制度建构。

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