将私法作为一个整体的学问(上)(7)法学理论论文(1)

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翻新时间：2013-12-17

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将私法作为一个整体的学问(上)(7)法学理论论文(1)

而同时，我们不要忘了，现代法律理论的一个根基就是：在与习俗权威和国家权力的对抗中，由于社会内部私的因素自主性成长并获得了制度化基础，最终形成了抗衡国家权力的市民社会，由此才成就了我们今天的民主与自由的社会生活。不了解"公"与"私"二者在对抗中成长的过程，就可能隐含着"通往奴役之路"的危险。

因为在这种缺乏对抗性的社会结构下，公的因素会"不自觉地"增长起来，最终会将私的观念纳入自己隶属或下位概念。而此时的"私"，就是没有公共权力支持的"阴私"，或者说是"没有阳光的私"。

东方文化也就是因为这种原因，而未能完成自主的法律现代化过程。日本文字中"公"与"私"是从中国传入，其含义虽然与中国文字中的意义不尽一致，但基本上是同源同宗。

其中，"私"的含义，主要是从祭祀、隶农、阴私等发展而来，且不与"公"的概念相对立；相反，而是公的下位概念。[35]也正是因为如此，东方文化中很难成长出一种用以对抗公权和国家的"私"的因素。

但是，在"公"与"私"的含义的比较中，我们都会发现它们有着两方面的不同含义：其一，相对于"人民之事"、"公开讨论之事"，"私"是"有关隐私之事"、"被隐藏于人之事或者应该隐藏于人之事"；其二，是指国家与私人的对立。但在东方文化中，第二种含义上的私人领域与有关隐私的领域基本相同，"私"被严格地限定而缺乏公开性；"公"则是国家之事，范围很广。

而在西方国家中，"私"则不仅指事关隐私之事，还包括国家之事；广义上，还包括决定人民之事的地点，甚至包括公众论坛之地。决定"公"事的，不是国家的特权，而是为了"私的"共同利益的"私人"的工作。

这实际上是国家论观点中的民主国家的一种主张。而只有在这种主张中，"私的"因素的兴起，才能支撑起一个自由的天空。

在这种观念下，区分公私法的界线或许看似模糊了，但在实质意义上，也相对地显现和明晰了。这样，我们在确定"公法"与"私法"的界限的时候，便不必一定要将"权力论"、"主体论"和"利益论"作为一种单

一、甚至是混合的标准，而是在公私法对立存在的结构中，去发现二者在实质精神和价值取向上的不同。[36]近代市民社会本来就是作为国家与市民同时存在而存在的，我们不可能去追求一个并不存在的完全纯粹的空间。

正如日本著名法学家川岛武宜博士所说，"市民社会不是完全自然地存在着的，在非常强烈的政治社会的近代国家里，它是据此而存在的。没有以中央集权为基础的近代国家的强烈保障，市民社会也是不能存在的。

自主的经济规律的支配如没有以国家的手段来排除障碍是不能成立的。"[37] [①] 邓正来：《关于中国社会科学的思考》，上海三联书店2000年12月第1版，第5页。

[②] 按照邓正来先生的看法，20世纪80年代为了回应此前30年间社会科学意识形态化以及知识分子独立人格基本丧失的状况，社会科学的重建主要是通过"中国社会科学学科性建设"和"知识分子心态和品格"的设问方式以及对此类问题的回答来展开的。前者试图通过社会科学的学科恢复和学科建制以使中国社会科学摆脱意识形态的束缚；后者试图通过对中国知识分子"入世"心态的检讨来唤醒其特立独行的精神与人格。

但是，经过这些年的发展，邓正来先生认为，在"知识这个向度"，我们还很难说中国社会科学获得了"相应的自主性"。本文研究的出发点，一如邓正来先生所说，并不在于对中国社会科学目前已经取得的成就进行一概否定，而是试图通过认识一些尚不足的部分，以期对进一步建构中国社会科学（主要是私法学）提出一点建设性意见。

参见邓正来：《关于中国社会科学的思考》，上海三联书店2000年12月第1版，第1-2页。