将私法作为一个整体的学问(上)(3)法学理论论文(1)

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翻新时间：2013-12-17

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将私法作为一个整体的学问(上)(3)法学理论论文(1)

当然，老百姓的日常生活情感，更多地是一个私法问题。事实上，"公法和私法的区分，是法律学上的一个基本观念"[⑨]。

一般认为，公法与私法的区分产生于罗马法，我们甚至可以将之追溯至更早的古希腊。这不仅是因为我们从古希腊《格尔蒂法典》[⑩]（The Law Code of Gortyn）中可以找到更多西方私法发展的进步因素，而且在于古希腊在自然学说、城邦制所形成的公私法二元结构和确立私有制的基本原则与规范这三个方面对大陆法私法形成所做出的重大贡献[12]。

《布莱克法律辞典》对"私法"（Private Law）一词的含义是这样表述的："私法是公法的对立词，它是指调整市民与市民之间的关系的法律，或者是在权利附着的主体与义务联系的主体均为私的个人的情况下，有关定义、立法及权利实现的法律。"[13] 但是，这个西方法学最基础的、甚至在人们生活中也是最基本的概念，即使在当代中国社会，也依然不能够很容易地得到阐释。

在《中国大百科全书o法学卷》中，尚没有"私法"辞条。而在"民法"辞条中，私法是被这样理解的："在私有制社会里，财产关系、人身关系一般都发生在私人之间，民法的作用在于保护私人利益，所以民法又被称为'私法'。

"显然，这是一种不承认"私法"的观点，而且对"私法"一词的含义，也是讳莫如深。[14]而在今天正在如火如荼进行着的《北京大学法学百科全书》编撰中，"私法"仅仅是在"法律史学卷"中作为介绍罗马法时出现[15]，而正在编写的"民商法学卷"的辞条中，没有列入该辞条[16]。

就是在《云五社会科学大辞典o法律学》中，也没有"私法"一词；不过，"私权"作为基础性概念却频繁地出现在相应的辞条中，如"私权之主体"（Subject of Private Right）、"私权之取得"（Acquisition of Private Right）、"私权之客体"（Object of Private Right）、"私权之丧失"（Loss of the Private Right）和"私权之变更"（Alteration of the Private Right）等。[17] 出现这种现象，可以有三种解释：一是认为，这种"私法"与"私权利"的概念，是一个毋需解说而"不证自明"的范畴；二是因为，"私法"及相应的"私权利"的观念，还没有得到足够的重视；三是，"私法"及"私权利"的概念，已经被相应的诸如"物权"、"债权"、"人身权"、"知识产权"等权利或学科研究，所分解了，这就导致于我们不能或者不必从整体上去认识这些"私的"概念。

对于经历了个人主义和自由主义洗礼的西方法律文化来说，第一种解释，也许有一定的道理。但处在我们这样的国度，更多地是在前苏联体制下对"私的"东西的一种本能的排斥和反感。

由此，对私权的忽视，也就在情理之中了，--这也就契合了第二种解释。当然，在经历了民法和经济法争论以后勃兴起来的民法学，本应从私法一般法的角度出发，对私权有一个应有的重视；但是，在主流学术之外迷茫已久的学人们突然之间站在现代法学的门槛时，他们发现，私法学已经成为了一个门类复杂的学科迷宫，着实有些让人"找不着北"。

因此，正是在这种意义上，"将私法作为一个整体的学问"的命题，在当今中国社会似乎显得尤为重要。

二、私法的界线要将私法作为一个整体，那就需要知道私法的界线到底在哪里，而这首先就涉及到公法与私法之间区分的标准问题。但是，确立一个区分的标准却并非易事。

这方面主要的学说大致分为以下几种。

（1）权力说。这种区分以法的内容是否涉及国家权力关系作为公法与私法区分的标准。

[18]因又该学说涉及法所调整的法律关系，又被称之谓"法律关系说"或"性质说"[19]。这种学说盛行于18世纪国家法律观流行时期，一方面重视国家权力，另一方面又承认个人之地位，从而形成了国家与个人对立的法治二元观。

但这种国家与个人的对立并不能囊括社会的全部，如中间社会团体、自治组织和家族等，特别是近来出现的"社会法"（社会保障法、劳动法等）现象，更是对此提出异议。