将私法作为一个整体的学问(上)(9)法学理论论文(1)

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翻新时间：2013-12-17

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将私法作为一个整体的学问(上)(9)法学理论论文(1)

[15] 参见北京大学法学百科全书编委会（编）：《北京大学法学百科全书：中国法律思想史o中国法制史o外国法律思想史o外国法制史》，北京大学出版社2000年12月第1版，第745页。 [16] 根据北京大学法学百科全书编辑部主任魏振瀛教授的介绍，目前"民法学卷"的辞条撰写体例中，尚未将"私法"列入其中。

[17] 在该辞典中，这些辞条被分别解释为：私权之主体"即私权利能力所归属之本体"；私权之取得"即私权附于权利主体之事实，易言之，就是私权与特定主体相结合之谓也"；私权之客体"即私权行使之对象，亦即私权之目的物也，故又称私权之标的"；私权之丧失"即私权与主体分离之事实也"；私权之变更"即私权并不消灭，唯其客体主体及内容发生变更之事实之谓也"。参见《云五社会科学大辞典o法律学》，（台湾）商务印书馆股份有限公司1986年5月第7版，第121-122页。

[18] 该学说认为，凡是法律所规定的内容与国家权力发生关联，而所规定的事项又涉及权力与服从的关系者，则该法即为公法，如刑法、行政法之类；反之，凡是法律所规定的内容为私人间之关系，亦即平等主体之间的关系者，则属私法，如民法之类。 [19] 参见[日]末川博（主编）：《民事法学辞典》，有斐阁1960年6月1日初版，第819-820页。

[20] 该学说认为，公法规范的是国家和公共团体相互之间关系或这些主体与个人之间关系，而私法则是规范个人相互之间关系。二者区分的标志是法律关系的主体。

[21] 韩忠谟：《法学绪论》，（台湾）韩忠谟教授法学基金会1994年再版，第36页。 [22] 该学说认为，凡规定公共利益为目的的法律即为公法，而凡规定私人利益为目的的法律即为私法。

二者区分的标志就是看事关国家社会利益还是个人利益。 [23] 查士丁尼也采纳了这种分类方法。

参见D.1,2,1,1. 又参见J.1,1,4. 又参见[意]桑德罗o斯奇巴尼（选编）：《民法大全选译o正义和法》，黄风译，中国政法大学出版社1992年第1版，第35页。 [24] 如有关买卖不动产必须"以公证书为之"（即公示公信原则）的规定、亲属法中婚姻和亲子规定等，虽为私法规范，但也关涉公共利益。

又如公务员晋升或进入公职条件的规定，虽为公法规范，但也关涉自然人个体利益。参见[葡萄牙]Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法总论》（Teoria Geral do Direito Civil）（第3版），澳门翻译公司等译，法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年12月中文版，第7页。

[25] 这里，文章列举了三种主要学说。另外，有的学者认为，在20世纪初，在这个问题上相互冲突的学说已经有17种之多。

北京大学教授沈宗灵先生将这些学说归纳为五种，即所谓"权力说"、"服从说"、"强行法说"、"利益说"和"折中说"或"混合说"。但本人认为，核心学说主要是"权力说"、"主体说"和"利益说"三种。

而且，权力说也并非指主体说，这两种学说是差异较大，不能混淆。当然，所谓"折中说"或"混合说"，也可以算作一种独立的学说，但实际上它更多地只是一种方法论上的考察。

中国政法大学的王涌博士在其博士学位论文《私权的分析与建构--民法的分析法学基础》中完全接受沈宗灵教授的这种描述。我国台湾学者王泽鉴先生最近在大陆出版的《民法总则》（增订版）中认为，这种区别标准的学说理论有四种，即利益说、从属规范说、主体说和特别法规说（新主体说）；其中，从属规范说，也就是权力说的另外一种表达。

因此，王泽鉴先生的这种归纳，与本文的归纳实际上是相同的。参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年9月第1版，第124-126页；又参见王涌：《私权的概念》，载夏勇（编）：《公法》第1卷，法律出版社1999年12月第1版，第392-394页；又参见王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年7月第1版，第12-13页。