将私法作为一个整体的学问(上)(10)法学理论论文(1)

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翻新时间：2023-08-06

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将私法作为一个整体的学问(上)(10)法学理论论文(1)

[26] 王泽鉴先生在判解民法时说，"大体言之，凡规律国家或公共团体为其双方或一方主体者之法律关系，而以权力服从关系为基础者为公法，例如宪法、刑法及所得税法，其所规律之法律关系，属于公法关系。仅规律私人间或私团体间之相互关系，而以平等关系为其基础者为私法，例如民法、公司法、票据法、海商法及保险法，其所规律之法律关系，则属于私法关系。

"这种分类方法就是结合了权力说和主体说来进行界定的。参见王泽鉴：《民法实例研习o民法总则》，（台湾）三民书局1997年3月版，第2页。

[27] 韩忠谟：《法学绪论》，（台湾）韩忠谟教授法学基金会1994年再版，第39页。文中标点稍有改动。

[28] [日]末川博（主编）：《民事法学辞典》，有斐阁1960年6月1日初版，第820页。 [29] 参见H. U. Wehler, Deutsche Gesellschaftsgeschichte, Bd.1, München, 1987, S.303-331. 转引自[德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》（1990年版序言），曹卫东、王晓珏、刘北城、宋伟杰译，学林出版社1999年1月第1版，第3页。

引文中的德文"?ffentlichkeit"为笔者所加，这一德文词语相当于法语中的"publicite"和English/" class=kk>英语中的"publicity"。 [30] [德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东、王晓珏、刘北城、宋伟杰译，学林出版社1999年1月第1版，第3页。

[31] 关于日本学者对公私含义的论述，请参见[日]星野英一：《民法劝学》（民法のすすめ），岩波书店1998年1月20日初版，第79-80页。 [32] 民事诉讼法是属于私法或是公法，是一个具有争议的问题。

在古罗马，无疑是一个私法的范畴；但近现代以来，持公法论的学者较多。本文认为，民事诉讼毕竟是以私法为基础所进行的辅助性质的一种维护机制，虽然有国家权力介入且具有强行法特质，但就其目的或取向而论，它应该是私法性质的法律。

[33] [日]兼子一：《实体法与诉讼法》，有斐阁1973年8月13日初版第13次印刷，第44页。 [34] [日]兼子一：《实体法与诉讼法》，有斐阁1973年8月13日初版第13次印刷，第42页。

[35] 星野英一教授区分了公私二者在日本文字中的含义。根据日本白川静氏的《字通》解释，从字形上说，"公"是指举行祭祀仪式的宫庙庭前之地和入庙祭祀的人；"私"是指属于家的隶农。

最初，二者不是一组相对的用语，但后来，却作为一对相对性的用语而使用。由此，也产生了一种"公私"观念："公"是公正之意，而"私"则为秘密之意。

星野英一先生参照日本学者沟口雄三和水林彪的文献，认为在日本文字中的公私含义有以下四个方面：第一，自《古事记》和《日本书纪》以来，虽然公与私不是严格对立的概念，但公有时意指"露"；而私意指"偷偷地"、"悄悄地"和"秘密地"。这就是二词的出发点和本义。

第二，公的本义是含有"首长性"、"共同性"的意义的。中国的"公"却含有"公平分配"的"伦理色彩"，日本却没有这样的含义。

因为在日本，"公"的含义有着明显地将"某特殊人格实体化"的倾向，常常意指天皇、朝廷和国家秩序。沟口认为，其原因在于，"将中国皇帝权力正统化的是天命观念"，也就是超越共同体的普遍观念，皇帝只要是"天下万民总意的体现"，则为"公"；"公"在于"天下万民于一方"。

而"私"在中国，也有"私邪"、"奸私"之意。这一点，与日本相同。