将私法作为一个整体的学问(下)(7)法学理论论文(1)

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翻新时间：2023-08-08

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将私法作为一个整体的学问(下)(7)法学理论论文(1)

麦克尼尔的这种关系性契约理论，实际上使契约脱离了大陆法中"债"的范畴（当然，英美法中也没有这个概念），几乎与他所要刻意避免的与卢梭（J. J. Rousseau, 1712-1778）的"社会契约论"[86]相接近甚或相一致。连在解释学上对此理论大加赞赏的日本学者内田贵教授也认为，"采用这样的社会学观点，最终走向承认社会规范本身具有法源性。

"[87]这种做法将个人的"意思表示"放在了一个"微不足道"的位置："在关系性契约中，内容和责任的渊源都来自关系本身，是缓慢进化的习俗与法律模式的结果，个人的承诺只有微不足道的意义。"[88]这种对契约的扩大化理解，使私人之间的交易行为变成为整个社会组织与结构关系网，具有鲜明的团体主义趋向。

其实，我们也不难从这些论述中发现现代西方法中浓厚的法律社会运动的影子：狄骥（Léon Duguit, 1859-1928）和埃利希（Eugen Ehrlich, 1862-1922）的社会连带关系法学、庞德（Roscoe Pound, 1870-1964）的社会利益法学、卢埃林（Karl N. Llewellyn, 1893-1962）的现实主义法学和涂尔干（?mile Durkheim, 1858-1917）的社会分工理论等等。将这些理论在私法领域内进行生搬硬套，混淆了私人生存的社会背景与私人生活本身的区别。

--它不仅有违契约自由精神，也使得作为"私法"的契约法，具有了"公共的"和"社会的"色彩，甚至具有与社会一体的"公法"性质。如果说近代法抽象的形式主义（特别是德国法中的物权行为理论）是法律对生活的第一次凌辱的话，那么，这种将私权"社会化"的理论，则是法律对人们自由意志的再次强暴。

这种对个体感受的忽视、人的被奴役和异化，与近代法在启蒙时期所追求的人本主义和自由精神的目的截然相反。历史的二律悖反在此重演，而导演正是科学技术。

因为技术使过去显而易见的物品形骸化：我们可以见到耒耜上的破损，却很难知道具有优美外观的电冰箱内居然是废旧的电机；我们可以发现苹果已经腐烂，但却不能了解电脑主板已经损坏；我们可以自由地驾御马车，但却不能完全自如地控制飞速行驶的汽车……。是技术，使我们不能控制那过去为我们所控制的"物的世界"；是技术，使我们的自由意志在法律形式与意思表示的实质中发生了隔离或割离；--而这，在过去的时代，它们是一体地被我们所掌握，所运用的。

所以，事实上，科学与技术进步的"广泛的合理性（这种合理性促进效率和增长）本身就是不合理的"[89]。而认为人们会在历史上将"破天荒地"地违背限制他们的自由和人性的必然性而自由地集体行动的想法，本身就是一种自欺欺人；并且，恰好相反的却是"手段损害了目的"[90]。

所谓法律社会化运动，不过是人们企图拨离形式而去追求实质正义的一种努力罢了。但形式正义却又是我们传统制度形成的基础，也只有它，才是我们所能够"看得见的正义"！这样，在工业发展与现代技术的影响下，法学在形式理性与实质理性之间陷入了一种两难的困境。

另外，有一点要说明，有些看似是出于"公共安全"的考虑，其实并不与私法自治相违背，甚至是私法自治原则的一种现代体现。例如，经常为人们所援用的英国法独创的禁反言原则（the doctrine of estoppel）和德国法创造的法外观说（die Rechtsscheintheorie），往往被看成现代法以牺牲权利安全为代价而维持交易安全的一种方法[91]；但实际上，这只是因为法律本身就具有"外部性"（?uβerlichkeit des Rechts），从而也导致了法学发展中出现"外观优越"的原理。

在私法领域实行私法自治原则，这就意味着个人自身是首当其冲的法的评价主体，但也绝不意味着我们必须将"道德的内部性"（Innerlichkeit der Moral）作为唯一的尺度。即便如此，原权利人和善意第三人的自由意志没有孰优孰劣的问题，这里的价值判断只存在在个人自身的生活关系中，我们是从安定的条件（权利安全），还是从进步的条件（交易安全），来选择我们的生活。

因此，这完全是一个生活态度问题，并不像有的学者所说的，这意味着对私法自治原则的违背，并"使得私法逻辑一体性丧失"[92]。