论美国宪法中的“反多数难题”(7)法学理论论文(1)

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翻新时间：2023-08-07

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论美国宪法中的“反多数难题”(7)法学理论论文(1)

盖德·卡拉布雷斯将立法机关思虑不周的情形分成两类，一种是单纯的“仓促疏忽”（haste or thoughtlessness），一种是“隐藏危险”（hiding）。“仓促疏忽”是指，立法机关有的时候会因为情绪，或是因为紧急情况，使得法律的审查很草率，例如在会期快结束时往往会迅速地通过许多法案，所以这些法案可能没有通过充分的思考辩论，并不能真正反映出立法委员的智能，而有伤害人权的可能。

而“隐藏危险”，则是说某些草案中的条文，带有模糊的字眼，如果通过的话，将来在适用上可能会伤害人权，但立法机关却没注意到[43]。立法机关滥用、误用或者错用立法权的现象并不罕见，其结果多导致对人民意志和利益的背叛、歪曲或者偏离。

二战前和二战中德国的情形现在仍值得反思。在20世纪30年代，处于“国家社会主义”之中的德国有一项法律规定：“根据健全的大众感情认为应予惩罚”的任何行为都可作为犯罪予以惩罚。

这种立法的法理依据显然是法律来自意志，法律仅仅是多数人的意志。纳粹党人在上台后的第三年（1935年）制订了臭名昭著的纽伦堡法，并得到议会、法院和天主教会的支持。

该法律旨在“保护”日尔曼的血统和荣耀，其矛头是针对不纯洁的种族，尤其是犹太人。该法剥夺了这些无辜平民的受教育权和财产权，然后是剥夺其公民权，最后变成了掩饰种族灭绝的法律烟幕。

2．“无限民主”可能导致的“多数暴政” 分权与制衡的宪政模式在演变中，逐渐发生了深刻的变化，它原来的内在价值——即坚定地维护个人权利的自由原则或实施正当行为规则的法治原则，逐渐在演变的过程中被一种民主至上原则所取代。这样一来，过去的分权制衡的宪法模式就随着自由原则为民主原则所代替而发生了重大的变化，甚至是根本性的变化。

与此相关，作为法治的核心机构的立法机关其担当的责任也随着这种演变也同样发生了重大的变化。在哈耶克看来，这种变化直接导致了旧宪法模式的缺陷突出地暴露出来，并且使得民主政制成为一种虚假的多数人的专制，或一种政治的权宜之计。

在这样的立宪民主制中，宪法的自由原则被架空了，立法机关本来应该担当的责任也被消解和破除了，法治的精神逐渐消退，因此，立宪民主的制度模式，虽然仍然冠之以宪法的名目，但其实质已经改变，宪法早已失去了实施抽象规则的功能，变成了一种与政府或国家的具体职权相关的组织规则。[44] “从君主专制制度的结束到无限民主制度的兴起，经历了约两个世纪。

在这两个世纪的岁月中，宪政的伟大目标始终是限制政府的一切权力。具体言之，为了阻止政府专断地行使权力，人们渐渐地确立了一系列重要的原则，其中包括权力分立原则、法治或法律至上原则、法律下的政府原则、界分公法与私法的原则以及司法程序规则等。

所有这些原则的作用都在于界定并限定一些条件，而惟有符合这些条件，对个人的强制才是许可的。人们在当时就认为：首先，只有为了普遍利益，强制的使用才能够得到正当性支撑；其次，只有依照平等适用于所有人的统一规则所实施的那种强制，才是符合普遍利益的。

然而，当人们最终认为民主方式对政府的控制足以使任何其他防止专断使用权力的措施都成为不必要的东西的时候，所有上述伟大的自由原则也就退居次位了，有的甚至还被人们淡忘了。更为准确地说，这些旧有的原则与其说是被遗忘了，不如说是它们的传统表述因其间所使用的关键词的逐渐变化而完全丢失了其原有的含义。

一如我们所知，古典自由宪政原则的含义所依凭的最为重要的关键词便是‘法律’；然而，随着‘法律’这个术语之内涵在此后发生的变化，所有前述的旧有原则也就丧失了它们原有的重要意义。”[45]