论美国宪法中的“反多数难题”(18)法学理论论文(1)

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翻新时间：2023-08-07

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论美国宪法中的“反多数难题”(18)法学理论论文(1)

上述主张遭致的主要的批评在于，它们没有说明当大法官与政治部门对同一问题有不同看法时到底要听谁的。例如，拉里·亚历山大就主张：

一、当争议发生时，总要有人作最后的决定，

二、法律必须稳定，人民最法律才会尊敬。[101] 立法机关会有思虑不周的时候，盖德·卡拉布雷斯将这种情形分成两类，一种是单纯的“仓促疏忽”，一种是“隐藏危险”。

[102]这两个问题无法透过立法机关其它的程序设计来解决。加拿大的模式是：保有法院这个解释宪法的机关，让它来替法律把关，检查立法机关的法律有没有侵犯人权，如果大法官觉得有侵犯人权，就退回给立法机关，让立法机关再想一次，再讨论一次。

经过立法机关再考虑一次后，若仍然觉得该法律没问题，以二分之一或三分之二多数维持原法律，就表示此法律没有仓促疏忽和隐藏危险，而只是大法官的人权观和立法机关的人权观不同，且应该选择立法机关的人权观，不需受大法官的约束。但如果大法官将法律退回立法机关后，立法机关发现果然有些问题当初没考虑到，就会修改该法律。

这时的法院就发挥了替人民把关的作用。采纳立法机关有权推翻大法官作出的宪法解释的设计，非常有助于宪法对话的实现。

一方面，由于立法机关有权推翻大法官的解释，所以立法机关也扮演了宪法解释者的角色，而不由大法官独享。另一方面，让立法机关也扮演释宪者的角色，立法机关会倾向于推卸本身解决争议、解释宪法的职责。

立法机关在事前禁止推翻法院解释或事后推翻或修正法院解释时，必须指出其不理会的是宪法中的哪一条，表示其已经考量到有这方面人权的顾虑，但是因为公共利益甚于这些人权，所以才不理会宪法的规定。[103] 美国法院司法审查的范围除了法律和行政行为的合宪性审查以外，还包括对行政行为的合法性审查，但宪法学中对司法审查的定义主要还是强调违宪审查的内容。

本文依英文文献习惯使用“司法审查”，并将之视作“违宪审查”的同义词。对于州法院而言，这一评述并不正确。

考虑到论述的集中性，本文仅讨论联邦司法审查制度。 Daniel R. Mandelker & A. Dan Tarlock, Shifting the Presumption of Constitutionality in Land-Use Law, 24 URB. LAW 1 (19

2). Daniel R. Mandelker & A. Dan Tarlock, Two Cheers for Shifting the Presumption of Validity, 24 B.C. ENVTL. AFF. L. REV. 103 (19

6). Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch 18(19

2). 主要参考Robert J. Hopperton, The Presumption of Validity in American Land-Use Law: A Substitute For Analysis, A Source of Significant Confusion, 23 B.C. ENVTL. AFF. L. REV. 301 (19

6). Daniel R. Mandelker & A. Dan Tarlock, Shifting the Presumption of Constitutionality in Land-Use Law, 14-18 URB. LAW 1 (19

2). 强调“确立”二字是因为马歇尔大法官该案的意见常被认为是司法审查制度的起源。而事实上，在殖民地时期和美国初期的司法实践中，法院早已行使司法审查权。

据统计，英国枢密院审查北美殖民地的法律多达8563件，并废除了其中的469件。在北美殖民地，法院也在

八、九个判例中拒绝执行立法机关的法律。美国宣布独立到1803年以前，州法院宣布州法律违反州宪法因而无效的案件事由发生。

1789年，《联邦司法法》授权法院废止违反联邦宪法和法律的州宪法和州法律的权力。联邦巡回法院曾宣布州制定的法律违宪。

可以说，到19世纪初，司法审查已经为多数美国人所熟悉了。参见，李道揆：《美国政府和美国政治》，商务印书馆1999年版，第41－42页。