论美国宪法中的“反多数难题”(24)法学理论论文(1)

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翻新时间：2023-08-07

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论美国宪法中的“反多数难题”(24)法学理论论文(1)

[82] 因为所谓“司法有为”总是通过“司法解释”来达成的，而一度争论的所谓“解释不解释”多少是误导的，因此最后都成为是否按原旨解释的问题。抽象而言，这一问题几乎不是问题，因为如果法可以随意解释，就变成了法律的反面即“任意性”。

但麻烦的问题当然在于，宪法语言往往可作多种解释，而且事实上美国高院的判决史本身就是这种多重解释的标本，人人都会表示他的判决是按照原旨的，而要争论哪个才是真正的原旨则可以永远争论下去。 [83] E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第517页。

[84] E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第518-519页。 [85] 詹姆斯·安修：《美国宪法：判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第67-68页。

[86] 美国最高法院在一些高度情绪化的社会价值观问题上以宪法为依据否决代表民意的社会立法；甚至以宪法并没有明文规定的权利为根据，宣布议会通过的法案违宪。在许多学者争论九个非民选的法官如何从宪法里读出一系列没有明确文字基础的基本价值和价值观来的时候，伊利独辟蹊径，强调美国宪法就是关于政府及民主制度构成和程序的根本法，违宪审查的根本目的只是在于维护民主参与的程序公正。

作为民主竞争的规则裁判员，最高法院的宪法职责是防止一时得势的多数派利用有利位置堵塞政治变革的渠道，将失势的少数派永远置于不利的处境。民主固然遵守少数服从多数的原则，但是占据和维持多数派地位的过程必须是公平和符合宪法的。

行使危险审查权的最高法院必须时刻警惕多数派利用民主制度赋予多数派的便利，通过议会立法侵犯少数派的基本权利，以图永远霸占多数派位置。一言以蔽之，民主和体现民主的议会立法必须时常经受“不信任”的审视。

[87] 参见，约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，法律出版社2009年版。 [88] 马克斯•韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，陕西师范大学出版社2002版，第23页。

[89] 参见，Kennedy, Judicial Ethics and the Rule of Law, 40 St. Louis U. L.J. 1067 (19

6). [90] 《美利坚合众国宪法》第2条，第4款。 [91] 《美利坚合众国宪法》第1条，第3款。

[92] 《美利坚合众国宪法》第3条，第2款。 [93] “Nixon v. United States”,506 U. S. 224 (19

3). [94] 《美利坚合众国宪法》第3条，第3款。 [95] 国会议员（后来的总统）杰拉尔德·福特以一系列缺点（failings）为由，提议弹劾当时在任的最高法院大法官O. 道格拉斯。

道格拉斯大法官在同时代的人中比较“前卫”，此前刚与其第四任妻子（一位非常年轻的二十多岁妇女）结婚。他曾接受《花花公子》杂志的采访，并且公开了一些裸体女人的照片。

他关于一些案件中的实质性判决的记录也非常自由且激进。福特认为道格拉斯给联邦法院蒙了羞，并且他的判决是不正确的。

福特的立场与许多被道格拉斯的行为所震惊的美国人的立场相同，但国会压倒性地反对Ford关于弹劾道格拉斯法官的提议。许多议员说：虽然他们也对道格拉斯的个人行为感到羞愤，并且与它对某些案件的实质性判决持不同意见，政见的不同或者全部的司法哲学并不能构成弹劾的强有力的理由。

个人或私人的行为，尽管可以被视为异端，却也不能构成“其他重轻罪”，除非他确实属于现行犯。