当代中国法治理论孕育生长的反思

三 一般地说,优点和不足总是孪生兄弟,作出贡献的地方也可能同时就是存在不足的地方。就该书而论,作者对二十年法治理论史研究的缺失之处也基本上与其贡献相联系。

首先,在关于法治学术与政治的关系方面,该书没有作深入、具体和全面的分析,从而对这一问题的理解有一定的片面性。实际上,考察学术与政治在实践中的关系通常总要面临来自两个方面的困难。

第一,无论在古今中外,知识分子实际上都不可能是一个具有高度同质性的整体,无论在学术领域的选择、学术观点的取向还是在思想方法、语言表述上,知识分子之间都有差异。假设社会---经济和政治---意识形态是一个恒量和整体,那么就其与社会---经济和政治---意识形态的远近亲疏而言,则可以将知识分子划分为"体制知识分子"、"非体制知识分子"和"反体制知识分子";〔13〕但是,第二,社会---经济和政治---意识形态却可能同样不具有高度的同质性,尤其是在社会转型时期。

就本书所讨论的特定时段来看,政治(或官方)话语无疑具有一定程度的变通性。比如,建国以来不同时期的官方话语也不同,对同一事件不同的机构或代表官方的个人发表的意见也有差异;同样,就法治学术来看,尽管我们可以认为所谓的"反体制知识分子"并不存在,但是在学者对研究对象的选择、学术研究的进路以及学术观点之间,实际上也都存在着相当重大的分歧。

对如此具有变通性而不是铁板一块的"政治话语",和具有多样性的学术研究,简单化的处理方法肯定是有很大缺陷的。至少,这种简单化处理会忽视这二十年法治研究中的一个真实面目,即学者们正是利用了"政治话语"的变通性,以体制内或者不对体制直接质疑的方式取得了法治研究目前的成果。

即使从本书对二十年法治理论史的梳理中,我们也可以看到,尽管学者们常常在不同的理论命题之间跳跃,但在每一个理论命题下,学术讨论的最后结果,多是单从政治话语出发所始料不及的。应该认为,正是这些在不同命题下借助于一定政治话语(从而确保研究的合法性)的讨论,才在总体上建构了当代中国的法治理论。

假使可以说法律学术对政治话语的积极参与是二十年法治理论史的一个基本特征,那么也可以说,正是主动借助了这种积极灵活的参与,法学才在法治领域有所拓进。因此,参与并非完全是依从,也可能是策略。

参与对法治理论建构的影响,需要作更为具体的研究和分析。 作者对学术积极参与政治话语这一特征及其弊端的强调,造成了对二十年法治研究的其他向度某种程度的忽视,这是该书第二个可能的缺失。

有一个比较明显的证据可以证明,作者对这一特征的强调并非仅仅是在一般意义上。作者认为,自70年代末以来的中国法治理论研究,到1995年前后终于走向成熟。

他论证道,1995年前后,中国法学者在"法治之路"上提出了三条思路,即移植和借鉴西方法治精神和法治经验、借助本土资源推进法治建设、促进市民社会的发育成长。与早先几年的法治理论研究相比,"变得更加明确和清晰,并开始上升到理论命题而非实践家采纳的建议的高度",因而"这是中国法治理论走向成熟的一种标志"。

(258-259页)在这里,如果撇开"学术对政治话语的超越"这一评价尺度不说,这三条思路虽然相较早先几年有所"明确和清晰",然而离理论的成熟仍有很大的距离。首先,三条思路属于法治之路方面的探讨,无论探讨本身的深入程度如何,于整个法治理论来说仅仅是其中的一个侧面。

其次,就三条思路而言,总体上说,也还都仅仅是"思路":尽管学者们注意到移植和借鉴西方法治精神与法治经验的重要性与必要性,但究竟西方法治精神和法治经验是什么,哪些可以而哪些不可以移植,移植的可能性有多大,如何具体操作等等实际问题,学者们都并未十分注意去思考,或者思考没有达成基本共识;尽管部分学者们注意到法治建设需要注重本土资源,但究竟可为法治提供滋养的本土资源有哪些,如何提取出来,这些本土资源如何与来自西方的法治经验保持一种和谐而非紧张的关系,这类问题也仍然都是一个个问号;尽管市民社会被看作中国步入法治社会的必由之路,但如何建构中国的市民社会,尤其是,在一个改革开放均由政府主导的国家里建构市民社会如何可能,提出思路的学者们并没有在学术上给一个答复。最后,可以注意到,不仅三条思路本身多少带有学者们直觉思维的痕迹,三条思路各自涉及的概念如法治精神、本土资源、市民社会等是含混不清的,而且在三条思路之间,学者们也仍然莫衷一是,远未达成共识。

以此观之,作者将这三条思路视为中国法治理论走向成熟的一种标志,并非对它们的理论水准的积极肯定,而主要是以"学术对政治话语的超越"作为评价尺度。这样,一方面,作者对二十年的法治研究在理论的深度上非常不满意,指责其隐藏在理论命题频繁转换之后的浮躁之气和浅尝辄止的研究态度,另一方面,又以某些研究思路"上升为理论命题而非供实践家采纳的建议的高度"作为法治理论走向成熟的标志。

很显然,学术对政治话语的表面超越在这里被赋予了过于重要的意义。转