法学近代化论考 (3)法学理论论文(1)

注：⑴在英文中，“近代”一词是用Modern来表示的，但Modern这个词，并不象中文中“近代”一词那么狭窄，它除了表示近代以外，还表示“现代”（如 modern dance，“现代舞”）乃至“当代”（如 modern-day China，“当代中国”），即它是指与古代、中世纪相对的，自中世纪结束直至现在的一长段时间。在日语中情况也一样，日文“近代”一词，既可翻译为“近代”，也可以译为“现代”。

⑵严格地说，“近代指资本主义时代”这一说法也是不准确的，因为事实上现在世界上大部分国家仍处在资本主义时代，所以它也贯穿了我们观念中的近代、现代和当代。⑶Sir W.Holdsworth,A History of English Law,vo1.5,PP.489-490.Third Edition,Third Impression,London,1978。

⑷（德）茨威格特、H.克茨著，潘汉典等译《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第150页。⑸沈宗灵著《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第154页。

⑹前者的主要著作为：Commentaries on American Law,4vols,1826-1830,后者的作品主要有：On the constitution of the U.S,1833;Commentaries on the confilict of laws,1834;Commentaries on epuity jurisprudence,1836。⑺日本没有和英国的法律学院（Inns of Court）相类似的法律教育机构，近代法学人才除少量是在欧美受的教育之外，主要是在大学法学部接受的教育。

⑻该书原书名为Elements of Intemational law，作者系美国著名国际法学家惠顿（H.Wheaton,1785-1848），1835年在美国出版。⑼关于中国法学的近代化问题，笔者已有专论述及，故这里不予展开（参阅拙文《中国古代法学的死亡与再生》，载《法学研究》1998年第2期）。

⑽有的学者将前者说成“内源的现代化”（modernization form within），后者为“外源或外诱的现代化”（modernization form without），我认为内涵是一致的。只是他们将美国也列为内源的现代化国家。

参阅吕世伦、姚建宗：《略论法制现代化的概念、模式和类型》，载南京师范大学法制现代化研究中心编《法制现代化研究》

（一），南京师范大学出版社1995年版，第13-14页。⑾在派生型法学近代化的国家中，还有一个非常典型的国家就是印度。

它的情况既区别于中国又区别于日本，因为它已完全沦为英国的殖民地，但它又与美国不同，因为美国与宗主国英国具有同种同缘的关系，而印度与英国并无什么各族和血缘上的联系，因此，印度的法学近代化是又一种类型。可惜的是我们对印度法学近代化的情况所知甚少，尚无法对其作出一个比较完整的描述。

⑿洛克著《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第132页。⒀据汤能松等著《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》（法律出版社1995年版，第120-135页）一书的记载，从1895年10月天津中西学堂首开法律教育课程之后，至1909年，中国先后兴办了47所法政学堂，涉及省份达20多个，1909年一年法政学堂在校学生达12282名。

⒁[美]伯尔曼（J.Berman）著，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第195-198页。⒂如1868年设立商法司，规定允许股的买卖自由，1869年，颁布法令废除了藩与藩之间的关税壁垒，打通了国内市场，并允许普通百姓拥有大型船舶从事航运业；1871年，废除了对利息的限制；同年，改革封建等级制度，宣布贵族与平民地位平等，并通过赎买政策，使封建贵族投资工矿企业；1872年，废除了封建领主土地所有制，允许一切人自由买卖土地；同年，建立了国家银行，1874年，颁布股份交易条例；1876年，颁布公司条例，1880年，又颁布了一系列的保险条例。

所有这一切，都为1898年民法典和1899年商法典的实施准备了条件。⒃《法国民法典》于1804年自动在德国莱茵河西岸地区（当时为法国领土）生效，1806年后又向莱茵河以东地区扩展。

拿破仑下台后，这种扩展虽然受到遏制，但一直到1900年《德国民法典》施行，《法国民法典》在德国的莱茵和巴登地区始终生效并受到法院的维护。参阅前引（德）K·茨威格特、H·克茨著《比较法总论》，第190-191页。

⒄西方学者一般认为，在西欧各个国家之中，德国是继受罗马法最彻底、最全面的国家。⒅这些词汇中，有些是中世纪时留下的，因为当时英国上层社会使用的是法语，但有些是近代以后传入英国的，如droit international（国际法）、droit administratif（行政法）、benefce dcdiscussion（要求先向主债务人追索债务的权利）等。

⒆“每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心会遇到其他麻烦。……这是一项神圣的信条，舍此就不会有一个合理的社会”（贝卡利亚著，黄风译《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第69页）。

⒇1972年，英国上议院在“克努勒股份有限公司诉检察长”一案中，否定了法院创制罪名的权力，从而肯定了“法无明文规定不为罪”这一法制原则。参阅（英）鲁瞿珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著，赵秉志等译《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第11页。