良善优先于权利法学理论论文(1)

作者：郝铁川 过分强调权利必然带来人与人情感的疏离，这是权利的本质所决定的。 据台湾《中国时报》报道，一位中学生呱呱落地就患有先天性骨骼发育不全的瘫痪病，人称“玻璃娃娃”。

同学们基于爱心与善念，每天背他上下楼梯，学校也是基于有教无类的理念，收留了这样的学生。这原本是一段动人的佳话，没料到一场小雨，让背负他上下楼的同学身不由己地滑了一跤，造成“玻璃娃娃”头颅破裂，不治而亡。

此事闹到对簿公堂，法官公事公办依法判决，对背负者和学校定为过失致死罪，予以惩罚。 对此判决，单就纸上的法律条文来看似无不当，但从社会效果来看，必然导致残疾学生申请入学更加困难，因为没有学校愿意承担这样的风险；还会导致扶助弱小和见义勇为的良好风气每况日下，因为谁敢保证在救助危弱之人时不发生意外？ 这个案例涉及到了一个亘古及今的法律难题，即：良善与权利的冲突。

这一冲突的解决前后经历了两个阶段： 一是古代的以良善代替权利（或曰以情代法）。汉代大儒董仲舒说：“《春秋》之听狱也，必本其事而原其志。

志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻……罪同异论，其本殊也”（《春秋繁露·精华》）。这就是说，在审理案件的时候，要根据犯罪的事实，考察行为者的动机；只要有犯罪动机，就应当加以惩罚，不必待其成为行为；对于首犯要从重惩处；如果只有犯罪行为，而无犯罪动机，就应当从轻发落。

《盐铁论》对这种做法评述道：“《春秋》之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”（《盐铁论·刑德》）。

显而易见，“原心论罪”是一种动机论，在判断一种行为的时候，它看重的是行为者动机的良善，而不是行为在客观上是否侵犯了别人的权利。凡是符合《春秋》之义者就是“志善”，即使犯法，也不定罪；反之，即使犯罪未成，也要定罪。

这种以良善代替权利的观点有两个特征：一是整体的利益大于个人利益，维护整体和谐与利益的至上性，是良善的基本内容；二是道义高于利益，“君子喻于义，小人喻于利”，“饿死事小，失节事大”。权利（权威＋利益）让位于道义是不言而喻的。

这种以良善代替权利的观点的形成与古代社会宗法家庭关系以及家、国一体的政治结构密切相关。在当时，个人的独立性淹没在家族的血水之中，家族的独立性又最消沉于皇权的战舰之下，在家族是“夫为妻纲，父为子纲”，在国家是“君为臣纲”。

这是问题的一方面，另一方面，温情脉脉的血缘关系又融化了人们对家族等级秩序的怨恨：“父母官”们“民为贵，社稷次之，君为轻”和劝民稼穑的说教也多少消解了臣民的反抗意志。因此，与西方相比，古人享受到的亲情、乡情和君情会相对多一点。

二是17至19世纪（近代早期）的以权利代替良善。针对古代社会对个人独立性的蔑视，资产阶级吹响了“天赋人权”的号角，运用商品交换关系淡化了宗法血缘关系，使个人挣脱了家族和王权的羁绊，凸显个人的自尊和生命的价值，扫除古人心中终生还不完“人情债”的负荷，努力使每个人都能做到“赤条条来去无牵挂”。

这种观念在发展中所起的巨大促进作用，乃由当今发达的物质文明所证实和彰显。然而，任何事物的发展都有一定的限度和阶段性，近代以来，西方沿着以个人权利否定整体性、非功利性的良善的道路前进，得到了很多，但也渐渐地失去了很多，在失去的东西中，弥足珍贵的就是亲情、友情。

亲情、友情的缺乏必然带来一系列严重的社会问题。通过离婚自由的法律原则的确立，的确避免了死亡婚姻的烦恼，但同时带来了孩子的痛苦：父母有离婚的权利，难道我就没有享有与父母同居欢乐的权利？“AA制”的聚餐方式的确体现了平等精神，但这不同时剥夺了囊中羞涩之人与朋友欢聚的权利？过分强调权利必然带来人与人之间情感的疏离，这是权利的本质所决定的。

权利的本质是通过对他人的不信任和防范，来捍卫自己的利益（过去学界只指出权利是对权力的不信任，而未论证权利也是对平等主体的一种不信任），实现权利的办法是把每一个人从整体中尽量剥离出来，以昭示个人权利的排他性，至上性，但剥离之后连带而来的“高处不胜寒”和“茕茕孑立、形影相吊”的孤独感就难以避免了。 我国近代以来的法律大部分移植于西方，它们对否定“三纲五常”的整体秩序观念有其积极作用，但同时输入了西方个人主义的价值观念。

如果个人主义极端化，势必造成社会情感资源的流失。因此，我们现在既要借鉴西方，但同时又要超越西方，既要吸纳西方尊重权利的经验，又要防止权利代替良善的弊端，即便是明知“鱼和熊掌不可兼得”，我们也要知其不可为而为之，努力在权利与良善之间寻求平衡，最大限度地减轻权利本位的负面作用（任何事物都是一分为二的），保留权利本位的优势。

据此而言，我们认为，对“玻璃娃娃”的背负者和学校以过失致死罪论处，实有商榷之处。以良善代替权利，以权利代替良善均不可取，我们现在要走出一条良善优于权利的新路。