法治与人类形象法学理论论文(1)

作者：舒国滢 ■法治的问题，是一个如何在法律上呈现并准备加以法律规定的人类形象问题。 ■对于一个法律时代的风格而言，重要的莫过于对人的看法，它决定着法律的方向。

湖北随州市人，1962年5月生。1979年至1983年就读于中国政法大学法律系。

1986年获法学硕士学位，同年留校任教。1993年至1994年曾获国家政府奖学金并赴德国哥廷根大学进修哲学与法社会学。

现为中国政法大学法学院教授、博士生导师，中国法学会法理学研究会理事，著有《在法律的边缘》、译著《法律智慧警句集》等。 法治的问题，也是一个法律如何想像（设想）人、如何打算对人起作用、法律采取什么方式对待人的问题。

简言之，它是一个如何在法律上呈现并准备加以法律规定的人类形象问题。人类呈现的形象变化是法律史上的“划时代”的变化。

对于一个法律时代的风格而言，重要的莫过于对人的看法，它决定着法律的方向。这是因为，法律是调整人类的群体或个体之间相互关系的规范。

所以，如何看待人、人性及人在社会生活中呈现的映像，对于立法者如何正当地制定法律，执法者如何正确地应用法律具有重要的意义。人类形象的各个侧面，如好与坏、善与恶、贫与富、强与弱、自利与利他、文明与野蛮、和平与好战等等，矛盾地交织、组合，就构成了一个人、一个团体、一个民族和国家的现实形象。

法治在历史上的作用表现在：它通过法律规定人们的行为模式，树立“理想类型的”人类形象，作为一种“架构”的技术引导人类“先行筹划”自己的生活。 但是，必须指出：在那些现实存在着但又超越现实漫游的个人身上，在他们的任何怪诞、情绪和胡思乱想处，法治是肯定不可能建立起来的。

通过经验———具体的人也不会通向法治之路，反而导致对法治的否定。相反，以“普遍性的法律规则”为架构的法治只能根据人的普遍类型来制定———而且对不同的法律时代而言，多样形态的不同的人类特性表现为典型性的、本质性的，是法律———法治的重要出发点。

不过，要认识法治中的人类形象，还必须从更为宏大的知识背景来了解哲学家、人类学家、社会学家、文学家等等对人类形象的认识和想像。我们可以把有关人的想像化约为一个“人类分层构造”的观点：人实际上生存于多种秩序之中———人是自然的存在物，他具有动物的生命本性，遵循着体现某些动物本能的规律性；人是社会的存在体，他具有社会（关系）的属性；人是制度———规范存在体，他具有抽象的人格属性。

人的这三个向度的存在，从本质上讲是有一个层别高低的差别的：人的自然存在是最低的存在形式，但这种存在又为其社会存在和制度———规范存在提供“质料”。在某种意义上，我们似乎可以依循亚里士多德的思路接着说：人在本能上是一个制度的动物。

人的法律存在是其制度———规范存在的一个特殊部分，是人类社会“朝着人的情绪愈益得到控制，社会愈益整合的方向前进”所必然要求的一种存在形式，甚至这种存在使人在趋向“文明”的同时避免过早地走向种群的灭绝。在进入文明时代以后，人类社会离开其人的法律存在是不可想像的。

法律上的“人”是一个由法律赋予其身分———角色的人，一个抽象的人格体，一个通过法律获取其相应本质的主体（权利和义务的担当者），一个戴着法律“面具”的人在这里，人格这样一个抽象的法律概念具有多方面的意义：

（1）它是法律上拟制的“人”的属性，在此意义上，一个生物意义上的“人”（罗马法上的“奴隶”），未必就是一个法律上的“人”。

（2）法律上的“人”在法律上的地位取决于他所具有的人格构成（如国籍、性别、年龄、出身等），不同的人格构成决定着“人”具有不同的权利和义务。

（3）法律人格的泛化，使法律上的“人”不仅指自然人，也可能指法人。

（4）人格使人的法律地位具有继承———延续和可以变更的性质。 从另一方面看，法律上的“人”必然也是一个关系的概念，它反映着“人”———规范（法律）———“社会”之间宏观架构的关系，同时在“人”这个界面上又反映着“国家”（统治者，治理者）———“公民”（被统治者，被管理的对象）之间的具体联系。

同时，从近代国家的发展来看，它也涉及治理理性与市民社会，统治权力与基础权力，政府治理与自我治理之间复杂的相互作用关系。对处在这些关系中的“人”的想像和认识不同，就构成了历史上一切社会治理技术（制度）设计的出发点，由此也形成了所谓“人治论”理念和“法治论”理念的知识分解。

“人治论”理念过分强调“人”的存在本质，看重人具有超越其本身的自然存在着的道德本性，并坚信这种本性的绝对确定性和作为制度基础的可靠性。而“法治论”理念则是基于对人之“不完善”形象的想像和认识来构筑“法治”之社会治理术的，其目标在于：“法治不会取消人的本性，而只会使本性更加完善。

”这是一种有限的完善人性的目标。 就统治者和管理者而言，法治所要求的形象是“只服从法律的”，没有“激情和憎恨”，没有“爱”和“狂热”的人；他们在严密的制度之网中生活，通过一系列复杂的过程最终完成了“自我的治理”，构成国家———社会机器中的一个“官僚———公务体系”的组织因素；国家———社会制度“照料”其私人生活，训练其思考方式和行为方式。

生活在这种“安定性的政治和法律”中的统治者和管理者，在抽象的秩序中运用“远距离”的、“看不见”的控制方式，操作社会治理术，不知不觉中变成了社会治理术的组成部分，甚至成为被这种技术宰制的“单向度的人”。他们已经丧失了合理的批判现实的能力，只有在管理的事务、运用的技术和操作的程序中识别出自己存在的身分，找到自我的同一性。

这样，市民社会中的“人”，就从那种血脉相系的、“温热的”社会母体，即作为“直接伦理关系”和“自然生活”形式的礼俗社会、家庭中蜕离出来，以利益为联系纽带形成新的有规则的关系。这是一种抽象的和一般性的社会关系，“人”在此抽象关系中获得其抽象的人格，它抽离了生物人的物理性质，抽离了精神———道德人的个体差异，抽离了“生活人”之多样性需求。

人，仅仅成了一个“经济人”，一个按照“商人”的形象塑造出来的，完全逐利的、精于算计的“聪明人”，一个懂得完全行使“自由意志”的“权利的动物”。 “人是从低于人的自然而发迹，还是‘失去宝座的废君’？人类由低处晋升到了他本身，还是从高位降谪到了他本身？”这一带有神学拷问的难题很容易使我们生活在“当下时代”的人有一种“被弃”的受伤感觉，我们“善感性”的心灵不能接受贫乏的“日常”生活秩序所造成的腻烦和人的制度生存带来的压抑感。

我们也应看到问题的另一方面：尽管“日常性”可能意味着生命创造热情的冷却，法律或许“丧失了恩赐的和令人愉快的能量”，甚至拥有“退化为恶的能力”，它在保护人的自由的同时又在抑制着自由的发展（这是“历史上的自由的悖论”）；但历史的实践也证明：法治制度维系着人类生活、社会构成以及文化延续力乃至整个社会个体生存的基础，至少对世俗的世界和人类还是必须的，还是不能被“机械地替代”的。 所以，我们在一定意义上赞同这样的观点：“法治不是良好社会的完美原则，但无法治则无良好的社会。

”确实，在世俗的制度设计中我们找不到一种力量能够把地球变成有“一道生命水的河，明亮如水晶，从神和羔羊的宝座流出来”的天堂，但我们还是希望未来的“法治理想国”能够吸纳人治论中的某些理念和价值，以关怀“人”、尊重“人”、保护“人”和激活“人”为制度考量的出发点，将“价值理性”和“工具理性”、制度建构与制度解构（批判）结合起来，形成规则体系与自由裁量、制度的硬度与弹性之间的协调，保持法治制度在应对社会问题、整合社会机体、促进社会文化延续和社会个体生命活力中的优越性。