法的契约论与法治国家法学理论论文(1)

作者：山东经济学院法学系·王仲云 法律不是一个阶级压迫另一个阶级的工具，或者说法律不只是体现了统治阶级的意志，虽然在形式上表现为国家创制法律，实质上却来源于社会成员们的协议 法的契约论及其阐释 法的契约论是西方法律思想大厦中的重要组成部分，早在古希腊就已存在，古罗马帝政时代的法学家们曾用契约论来为王权的正当性进行论证。关于法的契约论萌芽最详细和最明确的阐释出于柏拉图在《理想国》中的记载，按照柏拉图的说法，智者格劳孔在与苏格拉底讨论正义的本质和起源问题时，在人类历史上首次提出了法律来源于社会契约的思想。

契约论萌芽在古希腊得到了进一步的发展，这就是伊壁鸠鲁功利主义国家契约思想的出现。 应当说，西方社会中已长期存在并日益普遍化的契约实践为法的契约论的理论构建提供了宝贵、实用且易于为人们所接受的资源。

正如英国法学家梅因在《古代法》中所指出的，“所有进步社会的运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动”。作为自由合意的产物，契约关系所反映的生存方式和生活态度是：社会关系的双方是理性的，须承认并尊重对方的独立人格，以个人独立为基础，以个人自治为内容，以个人利益为目的；平等的讨论和自由的选择是社会交往最基本的形式；对他人的支配须以双方一致同意的条件为前提；每个人都须独立地对自己的判断和行为负责，人须自助，然后社会助之；契约关系必然表现为法律关系，在一个需要相互协作的社会，能够把无数独立而平等的个人维系在一起的只能是法律。

这样，契约便成为社会关系产生的基础、连结的纽带、根本的内容和实现的方式。 法的契约论的理论模式在形式上吸纳了至少是有选择地接受了功利谋划、理性权衡、主体平等、自由合意与信守承诺等一般契约要素，但作为一种主义论说，它的基本旨趣，却不在日常生活层面的交易行为，除了对法的基本属性及其到底从何而来作出解答外，对政治统治的正当性及其合理边界表现出了更为强烈的关注。

契约论认为，法律是所有社会成员民意或公意的体现，它是所有社会成员参与订立的一份契约，由于是民众的意志体现，自然容易受到民众的支持和拥护，成为人人可以遵守、信服的游戏规则。谈到国家，我们往往把它看成是一个阶级压迫另一个阶级的机器，而契约论认为，国家像其他任何社会组织一样，都是人类行动和理性选择的产物，它是为我们每个人服务的，而不是拿来压制和对付我们的暴力工具。

国家的合法性要建立在社会协商和合意的基础之上，而不是建立个人或集团的强力和不平等的基础之上。国家的合法性或权力是由人民大众通过一个社会契约过程授予的，国家应是许多人依据法律组织起来的联合体。

也就是说，通过平等协商和相互合意的方法来组建契约国家，每个人在自愿的基础上将自己的权利让渡给社会，再由社会授权将这些权利集中委托给一个统一的权力机构，由这一机构代表社会行使对每个人都有同样控制力的权力。但为了避免强大的公权力对弱小的私权利的侵犯，必须将国家权力控制在一定界限之内。

从一定意义上讲，法律便是建立在个人与国家之间的一种游戏规则，创立法律、实施法治的目的，在于如何对国家的权力进行界定和约束，以保证国家向每个人提供谋求福利和保护个人权利的服务承诺。 法的契约论与我国法制建设 我国目前正在大力发展市场经济，并非像有些学者所言，走向契约化的背景与西方近代社会走向契约化的背景完全不同。

西方的契约化是以近代市民社会的逐步成长壮大为依托而实现的。市民社会是一个以人格独立为前提、以商品生产和交换为内容、以平等交往为标志的生活共同体，而契约化的经济关系恰恰是市民社会全体成员最基本的日常生活方式。

由于市场经济本质上是一种权力多元、决策分散、个人自治的经济，即允许、鼓励和保护人们在法定范围内自由抉择自己的行为、追求自己极大化的合法利益，因此市场经济是一种个人本位经济，会导致社会结构的重大变化，这种变化表现在我国就是：市民社会的逐步形成，法律制度从公法主治走向了私法主治。契约是私法的核心，没有契约就没有私法进而也就没有法治，因为私法所具有的主体平等、意思自治、个人本位以及自己责任，这些基本内容恰恰是法治的核心内容。

契约不仅是个人设立权利义务的基本方式，而且是设立国家权力的基本方式；不仅是设立私权利、公权力的基本方式，也是平衡、制约私权利、公权力的基本手段，只有从“身份社会”到了“契约社会”，才谈得上真正步入法治社会。 但是我国社会中还存留着各种形式的身份关系，在人们意识中，身份观念依然根深蒂固。

我国现代化面临的基本问题之一就是要以契约取代身份。 近年来，我国一些学者开始重视并强调法的契约论学说。

因为在学界占主流的法的统治阶级意志论或国家意志论不能为当代中国法制建设所要遵循的基本原则提供符合逻辑的理论说明，法理学界必须抛弃传统的统治阶级意志论，虽然该观点在强调阶级分野和对立的情况下具有十分重要的功利作用，但在当代中国已经无法作出统治阶级和被统治阶级的区分。继续坚持该观点，不仅不利于公民形成尊重、信仰国家法律的态度和理念，也不利于国家机关及其工作人员形成严格守法的意识，与当代中国现实和法制建设的理念直接冲突。

法的国家意志论则与统治阶级意志论大同小异，并没有本质性区别。与此相反，法的契约论认为，法律不是一个阶级压迫另一个阶级的工具，或者说法律不只是体现了统治阶级的意志，虽然在形式上表现为国家创制法律，实质上却来源于社会成员们的协议或同意，这就有利于社会大众认同并遵守法律，理解法律为什么至高无上。

只有用法的契约论才能回答下述问题：法律如何才具有实质上的合理性、科学性？国家权力应处于什么样的结构状态才能保证法律被忠实地执行？为什么对于公民来说“法不禁止就是允许”的？为什么对于国家机关及其工作人员来说“法未授权就是禁止”的？法的契约论因其以个人为原点、以理性为依据、以协议为形式对以“法律的应被服从性”为主线的有关现实社会法律实践所提出的诸多问题能作出有连贯逻辑的合理阐释，它有资格作为当代中国法治实践的理论指导。