关于中国物权法制度设计的思考(13)司法制度论文(1)

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翻新时间：2022-12-02

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关于中国物权法制度设计的思考(13)司法制度论文(1)

从这个角度看，人大法工委草案中最新一稿--委员长会议审议稿能在不动产物权变动制度中大量引进物权对抗要件的制度设计，无疑是一种明智的选择。根据人大法工委最新草案的制度设计理念，结合笔者近年来的研究现将一些不尽成熟的想法陈述如下，以供学界前辈、同仁、后学批评指正。

笔者的基本设想是：基于中国目前的现状，不动产变动制度应该做区分设计。区分设计需要考虑两方面的要素：一是从标的物的角度考虑可作交易的频率的高低以及可能的大小；二是从法主体的角度考虑社会成员的构成及其相互间关系的疏密程度。

区分设计的具体设想如下。第一，在社会成员关系生疏，不动产标的物可作交易的频率极高且不动产登记制度相对完善的北京、上海等"超级大城市"，采用登记生效主义甚至可以考虑将物权变动的无因性纳入其中；第二，在社会成员关系生疏，不动产标的物可作交易的频率并不高且不动产登记制度不太完善的一般城市，采用初始登记为生效主义，而初始登记后的变更移转等采用登记对抗主义；第三，在社会成员关系密切的熟人社会（农村），全面采用登记对抗主义，同时还应该在登记以外承认当地习惯法中的不动产公示手段和证人作用，以此为认定是否可以作为不动产物权予以保护的依据；第四，在城市中全面建设不动产公证制度；第五，必须最大程度地降低不动产登记的收费标准，以使现在的行政权力再分配减少阻力，同时可以通过减轻权利人的登记负担促进其登记的积极性。

六、具体制度设计的思考之三--担保物权制度关于物权法中究竟应该纳入哪些担保制度是学界以及学界与立法机关之间争论的主要问题之一。围绕这个问题基本上有两种观点，一种是将现今世界上先进的、比较成熟的担保制度尽可能多地纳入物权法立法；另一种是物权法不应该吸收担保制度，应该继续保留现行担保法单独立法模式。

两个学者起草的物权法草案即体现了第一种观点。担保制度主要作用在于为生产金融和生活金融提供信用，它是伴随着市场经济出现、完善、发展、进化的法律制度，因此它只有同市场经济的发展相适应时才会正常和充分地发挥出自己应有的作用。

因为，与担保相关的法律，是以金融为媒介，顺应金融交易中不断出现的新需要而不断变动的法律制度。[42] 担保制度一般可分为人的担保与物的担保。

在潘德克吞体系中，人的担保作为"保证"规定在债法之中，而物的担保则作为担保物权规定物权法之中。就担保物权而言，在实定法中有规定的制度称之为"典型担保"，而无规定者称之为"非典型担保"。

在担保制度中，因为物的担保比人的担保更为确实可靠，所以前者的利用率较高，这一点自不待言。但是典型担保虽然比非典型担保更为确实可靠，但人们却对后者情有独钟，也正是因为如此，新型的担保形式长期以来在社会上不断出现。

这些新型的担保形式基本都是源自以商业习惯为基础而形成的非典型担保。所谓非典型担保并非是存在于社会各个角落的所有的担保类型，而是经过一定程序得到法律（或判例）承认，在某种程度上已经制度化而在实定法中不存在的、在典型担保以外颇具代表性的担保形式。

对于这些所谓的非典型担保制度如何在理论上统一把握，日本学者之间有许多研究。[43]但更需要解决的是在立法中如何给非典型担保定位。

关于这一点，似乎需要考虑两方面的问题。一是典型担保与非典型担保之间的差异；二是从习惯到习惯法，进而到实定法的过程应该采取怎样的步骤。

首先，典型担保与非典型担保之间的差异在于，一是典型担保依据实定法成立，而非典型担保是依据判例承认的习惯成立；二是典型担保从成立到消灭有严格而复杂的程序，而非典型担保相比之下其程序比较简便；三是典型担保因程序严格，故而需要比非典型担保更多的时间和费用。正是由于非典型担保比起典型担保更有省时和省钱的魅力，才有在社会中存活乃至在市场经济中大显身手的可能。

由此也可以看出，在市场经济发展的过程中，只有典型担保是绝对不够的。