关于中国物权法制度设计的思考(12)司法制度论文(1)

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翻新时间：2013-12-17

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关于中国物权法制度设计的思考(12)司法制度论文(1)

（四）社会成本角度的考察赋予不动产登记以公信力的基础是公示制度的完善，换言之，登记生效与登记对抗之间对登记制度的完善程度，特别是对负责登记的行政官员的权限以及与权限相符合的知识业务水平的要求理应有所不同。关于这一点，需要以中国的现状为基础从以下两个层面探讨。

第一，在实行市场经济的国家里，从事与国家利益关系密切的行业都需要通过国家认定的资格考试。诸如法官、律师、会计师等。

另以上述各国的各种法定资格为例，无论是德国的登记官，日本的司法书士，包括美国的各种与不动产交易有关的人员，他们的水平、权限以及社会地位之所以能够得到社会的承认，盖源于自己的努力得到国家级资格考试的承认。因此在这些国家里的人才机制的基础是个人奋斗，而整个社会在为公民提供平等的受教育的机会之外，并不会为某项专门人才的培养投入更多的社会成本。

但是，因为这种资格能够体现个人的人生价值和身份，所以完全根据自己的意志，通过自己的努力并得到国家的认定而取得这些资格的人一般对自己的身份都非常珍惜。第二，而相比之下，中国目前尽管有国家土地管理局1996年公布，1999年开始实施的《关于实施土地登记持证上岗制度的通知》，但应该实事求是地承认通过培训持证上岗、在中国各级土地登记机关的负责不动产登记的公务员的知识业务的总体水平，不仅目前不及上述三国，而且要想达到足以赋予登记以公信力对特定人才要求的水平，恐怕需要一个相当长的历史时期。

有鉴于登记生效主义的根本在于登记许可主义，故此从审查到许可的过程必须靠可以完全对许可结果负责的高素质人才来完成。但众所周知，在地域辽阔的中国，目前司法人员的素质尚有待提高，由此便很难想象这种准法官的登记官员能在短期内从数量和质量上得到提高。

诚然，使用我国传统的由国家培养解决登记官员的问题是自然不失为一个选择，但这种做法与我国现行的法官律师以及会计师等考试制度的基本理念相悖，更值得注意的是这种社会成本投入的效果。而且，如果资格和身份的取得与自己的意志和努力等因素无缘，而是由国家培养或指定的话，就很可能产生负面作用，甚至成为形成腐败的根本原因之一。

（五）登记制度的意义所在如果将这个问题返回到原点上考虑，似乎更应该将其看作是交易的迅捷与安全之间的风险以及避免风险所需社会成本究竟应该由谁承担的问题。从这个角度看，还应该将不动产登记与其他登记制度之间的关系进行考察，以明确登记的意义所在。

在公司法的登记制度上也存在登记的许可主义（真实）与准则（形式）主义之间的选择，而目前世界上的主要潮流是舍弃许可主义而转向准则主义。在法人和社团的登记制度上也存在许可主义与准则主义之间的选择，即采用以许可主义为基础以准则主义为例外，还是采用以准则主义为基础以许可主义为例外。

在这个问题上当今的潮流也是后者[39]。这些制度设计的基本原理就是：要想享受一定程度的保护，就要按照一定程序履行登记；真实的登记受法律保护，虚伪的登记负法律责任；对虚假登记的事实，既可以用行政手段，如以罚款等方式处理，也可以用民事手段令其吞下自己种下的全部苦果。

（六）小结--制度模式的选择纵观上述几种不尽相同的制度，首先应该看到，当今世界上保障不动产交易安全的机制，并非只有登记生效主义可供选择；其次，应该看到这些不同必然导致制度的健全所需社会成本的不同，尤其是人才的具备所需的成本，将会因社会制度等因素的不同出现很大的差别。目前中国最大的不动产登记机关归口于有国土资源部和建设部，两者大有各行其事，分庭抗礼之势，[40]如果将农地、林地、水资源、草原等作为不动产登记纳入其中考虑，"分庭抗礼"的问题更是剪不清理还乱。

在这样的情况下，很难想象在短期内完善统一的登记制度[41]。因此，就中国的现状而言，完善基本的公示制度本身尚待时日，要达到赋予公信力的程度更是不可预期的追求。

因为这里不仅需要行政机关之间的权力分配方面的协调，更重要的是存在人才资源的问题。因此，如果从社会成本的投入与社会效果之间的关系等方面看，很难承认登记生效主义是中国物权法立法的明智选择。