破产免责制度沿革论(3)司法制度论文(1)

1867年的破产法虽然由于债权人的强烈反对在1878年被废止了，但是慷慨免责的立法建议却一直在律师界、议会和商会中得到了广泛的讨论。结果，1898年青年律师托利（Torrey）的法案被议会采纳，成了1898年的破产法草案。

[27] 1898年的破产法坚持了彻底的免责主义，和以往的破产法相比有了质的变化。该法规定在给予免责与否时不考虑债权人的意见和最低限度的债务分配率。

[28]此外，该法的第6章还规定了个人破产财产的“免除”（exemption）制度，可谓对破产人的救济作了周到的考虑。[29] 1898年的破产法由于开创了倾向于保护债务人的彻底的免责主义，受到了债权人团体的强烈抵抗，特别是在1903年，当大量债务人得到免责时，南部各州提出了强硬的反对意见。

结果，在1903年议会采纳了债务人和债权人代表的妥协条款，债务人的免责受到了一定的控制。之后，虽然又经过了多次修改，但从1903年开始到现行破产法第7章的免责方式则在本质上被保留下来了。

因此，可以说1898年的破产法是美国破产立法史上具有永久性价值的法律。[30] 二十世纪五十年代开始，美国个人破产的申请剧增，大约95%的破产案件中破产人得到了免责。

[31]从七十年代开始，应比以往更容易地给予破产免责的议论又活跃起来了，于是在1978年通过的现行破产法中确立了“新规出发政策”。“新规出发政策”是专门对持有定期收入的个人进行的破产救济政策，其基本内容是：在法院认可给与债务人一定免责的基础上，进一步指导债务人做出一个对其残余债务用未来收入进行偿还的计划，从而使债务人尽快走向更生。

[32]从此，在美国的个人破产可以在两种情况下得到免责救济，即破产法第7章规定的传统的清算型免责和第13章规定的更生型“新规出发政策”的免责。免责以及更生的规定成了美国破产法的中心内容。

[33] 对个人或者商人来说，破产法的心脏在于债务与其他法律责任的免责乃至“新规出发”的政策。再生的新规出发的概念，是不断地活动着的奔向西部开拓的文化的结晶，是一个支配性信仰上的中心提案。

让债务人在比较充足的时间内，返还全部或者一部分债务、或者完全不返还的这样一种严格的法律责任的免除，是不能不存在的美国破产法的灵魂。[34]在财政上遇到麻烦的个人或者家族，经常可以选择破产法的第7章和第13章寻求救济。

第7章的清算手续，一般在约4个月的时间内，在向债权人作出一部分返还后就可以马上得到免责。选择第13章的债务人则要在计划后的三到五年中返还自己承诺的一部分债务。

第7章的债务人在放弃非“免除”的财产之后其所有将来的收入可以得到保持；第13章的债务人则在用未来收入返还一部分债务的约束下，现在的全部财产则都能得以保持。[35]由于第13章债务人的还债计划往往是在对无担保债权人的0%或者10%以下的返还率下被认可的，因此第13章常常比第7章更受债务人的欢迎。

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四、日本的破产免责制度 日本最初的破产法是由德国人老斯勒（Roesler）起草、于明治23年（1890）公布的旧商法的第三编规定。该法主要模仿法国和德国的破产规定，采取了商人破产主义和非免责主义。

[37]进入大正年代（1912—1926年）后，英国的免责主义得到了花冈敏夫博士和齐藤常三郎博士等学者的介绍。[38]同时，加藤正治博士则主张运用“和议法”的强制和议制度对“债务者阶级”实行“解放”。

[39]但是，1922年通过的破产法仍然是模仿德国破产法，虽然采用了一般破产主义，却没有采用免责主义。 第二次世界大战后，日本以经济民主化和扩大人权为背景，在美国的指导下陆续完成了各项法律的修正工作。

1949年在占领军司令部的指示下开始修改破产法。[40]在破产免责制度上兼采了美国和英国的规定，即在免责的债权范围、不需要固定的债务分配率及不许可免责的事由上大致采用了美国的做法，在免责需要申请这一程序上则采用了英国的做法。

[41]这个修正成了1952年公布的现行破产法第366条第2款以下的免责规定。由于日本的破产免责规定是和会社（公司）更生法同时引进和制定的，因此许多学者认为破产免责的法理和公司更生的法理是一致的。

当时具有代表性的民事法学者兼子一博士认为，在财产法的主体性上对法人和个人实行差别性考虑是没有必要的。个人的法主体性在财产性上应以法人特别是财团为标准来考虑。

[42]这个见解曾经成了日本破产免责主义的宪章，是早期日本破产免责制度的理论基础，并且在现在仍有一定的影响。但是，近年来日本的一部分有力学者开始为破产免责寻找新的理论根据。

在七十年代，山木户克已教授提出：破产免责的目的是为了促进作为自然人破产者的更生，其根据在于人的尊严乃至人性的保障这个道义的理念。这个学说得到了当今许多学者的支持和发展。

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