论FOB合同下承运人签发提单的义国际法论文(1)

依我国海商法，应托运人要求，承运人应当签发提单。但与承运人订立海上货运合同的人及向承运人实际交货的人都可能是托运人。

在CIF、或C&F（CFR）条件下，订约人与交货人一般均为卖方，因而承运人有义务向卖方签发提单，这应当不成问题;而在FOB条件下，一般认为买方因向承运人订舱，因而是托运人；但实际向承运人交货者往往是卖方，依法亦属托运人。那么承运人应向买方还是卖方签发提单？有关法律及理论和审判实践却远未明确。

下述案例即相当典型。 该案原告(卖方)与香港K公司(买方)订立FOB上海出口手套合同,付款方式为T/T;K公司指定被告为承运人,货物由原告交被告指定仓库.被告在香港签发具名托运人为买方的提单（装运港为上海）;虽曾书面询问原告是否可以将提单放行给原告,被告仍不顾原告要求将提单交给原告的书面指示,将提单直接交给了香港的K公司,后者则拒付部份货款.原告以被告越权放单为由诉至海事法院,判决:K公司负责订舱并交付运费,故被告在收到承运人签发的提单后交于K公司并无不当.在已有证据证明K公司为托运人的情况下,原告的交货行为不能认定为托运人.原告仅凭被告询问是否放单的函,认为其与被告形成了运输关系理由不当.原告的诉讼请求不予支持. 该案涉及谁是托运人及承运人应向订约托运人还是向实际托运人签发提单的问题.原审否定实际托运货物的卖方的托运人身份,同时认定承运人有权向订舱交纳运费的买方签发提单.本案实际上受到了天津海事法院1993年“和田”轮提单纠纷案一审判决的影响。

我们认为和田轮案一审判决及本案一审判决均是错误的。为明确FOB合同下承运人向谁签发提单的义务，首先有必要对托运人进行识别。

一、 FOB合同项下托运人的认定 《海牙规则》及《威斯比规则》均未规定托运人定义。《汉堡规则》第1条首次给托运人下定义。

我国海商法第42条即源于汉堡规则的该项规定。但不幸的是，依汉堡规则，连接订约人与实际交货人之间的词是“或”字；因而依该规则应当只有一个托运人；但我国海商法则将两者并列，因而从字面意义上理解，在FOB合同下必然产生两个托运人。

进而引发了我国司法审判及理论界众多争论。事实上有识之士早已注意到此点，并提出了积极的解决办法。

我国大多数学者并未注意到此问题，至少不够重视。 FOB合同下买方的义务之一是向承运人租船定舱，因而是与承运人订立海上货运合同的人，而卖方则是向承运人实际交付货物的人；依据海商法第42条规定似乎均应视为托运人。

有些学者也是这么认定的但大多未加深入分析。例如：《海商法学》作者认为：“在FOB条件下，往往由买方向承运人订舱，订立运输合同。

提单托运人栏中就要填写‘买方’…”。 《海商法条文释义》的作者强调：“FOB条件，安排运输的买方责任，托运人应是买方”。

《海商提单法》作者亦认为：“在FOB条件下，合同托运人是收货人即买方。” 台湾扬仁寿在其《汉堡规则》中说：“FOB贸易条件之买受人，乃系与运送人缔结海上运送契约之人，将之解为托运人，自甚允妥”。

日本的樱井玲二在《汉堡规则解释》一书中亦认为：“FOB条件，安排船舶是买方责任，与承运人签定运输契约的也是买方，买方就成为托运人”。 有些学者虽已注意到此问题，但提出的主张却似是而非。

例如：有人主张：FOB合同下卖方托运人的地位是法定的，但前提是必须在托运人一栏中具名。 “和田”轮案一审判决及上述判例似乎即采此说。

国外有众多学者及判例均认为用于外销的FOB合同下，只有一个托运人即为卖方。例如：Brett 法官在Stock v.Inglis案中指出：“FOB术语…托运人的责任与费用应由卖方或买方承担，取决于合同的规定。

当FOB条件用于外销之场合，卖方通常是托运人。” Brougham勋爵在Cowas-Jee v. Thompson Kebble案中说道：“ FOB合同，在卖方取得提单之场合，卖方而非买方是托运人。

” Duke法官在The Tromp 案中亦认为：“FOB条件，交付提单后付款，卖方而非买方在此种情况下被视为托运人本人！薄aul Todd 在其《现代提单》一书指出：“买方同时又是托运人，并订立运输合同之情形在FOB合同中十分罕见。在典型的FOB合同中，卖方是托运人。

” 《CIF & FOB合同》的作者也认为：“在付款需提交提单或装运单据之场合，或其他条款规定卖方必须取得提单之场合，推定卖方作为托运人并承担由此产生的费用与责任。 ”《THE LAW OF INTERNATIONAL TRADE》一书的作者指出： “whether the buyer or seller is to be considered as the shipper of the goods…the saller undertakes all the shipping arrangements it is unlikedly that the buyer will be regarded as the shipper…the chief of which is to ask whether or not the seller demands payment against the bill of lading ”〖买方或卖方应视为货物的托运人，…在卖方负责所有的装运安排的情况下，买方不能视作托运人，…关键在于卖方是否要求付款赎单〗“根据海商法第42条规定：成为托运人的法定要件是：订约或交货，只要具有一种行为者即为托运人。

因此，FOB合同下卖方作为托运人的地位是法定的，且不以其名称在“托运人”一栏注明为前提。 由此可见，按照汉堡规则及英美判例，FOB合同下也只能有一个托运人，即卖方。

依我国海商法的规定，FOB合同下必然出现两个托运人，但正如翁子明法官和郭春风教授指出的那样，这实际上是立法缺陷， 当然并非立法者本意。不过，也有学者认为我国海商法有关托运人的定义“是一项从实际出发的定义，使托运人的定义更加完备”。

但该定义根本无法解决实践中FOB合同下谁是托运人的问题，说其完备恐怕并不符实情。前述法院判决之“已有证明表明买方为托运人时，卖方的交货行为不能认定托运人”明显违悖国际惯例，也与我国海商法相关条款明显相悖，完全不符国际贸易单证买卖的性质。

虽然该判决也只承认一个托运人，但却错将真正的托运人反而认定为非托运人。值得注意的是：FOB合同在实务中表现为三种情形。

其一，典型的FOB合同，即买方租船订舱，卖方实际交货者；其二，由卖方代买方办理租船订舱，并由卖方实际向承运人交货（亦称为“附加服务的FOB合同）；第三，买方指定其在装运港代理订舱，合同约定卖方交货后取得大付收据，并交给该买方代理由该代理凭大付收据获得提单；只有在第三种类型的FOB合同下，买方才是托运人。但其已不是国际贸易中的FOB合同条件，而是国内贸易的FOB条件；而在第

一、二种情? 鱿拢性巳擞κ锹舴健?nbsp; 值得一提的是：汉堡规则之托运人定义是以28票对27票一票之差决定设该定义。其内容指与承运人订立海上货运合同者，或将货物实际交付承运人者。

因为法律对该定义设定了两种含义，在具体案件中谁是托运人必须根据具体情况认定。樱井玲二亦指出：由于该定义不明，因此，在实际业务中必须在每次运输中都要考虑到底谁是托运人。

尽管如此，由于汉堡规则中连接订约人与交货人两种托运人之间的连词是“或”字，在每一具体运输合同中只可能有一个托运人，需要根据具体情况认定托运人。该具体情况是指：FOB合同的类型？是外销FOB合同还是内销FOB合同？合同是否约定付款赎单？买方是否已支付价款？所有权是否已经转移？合同中是否有特别约定？而对于中国海商法第42条，如果仅按照字面意义理解，就可能出现上述法院的理解。

然而在法律本身有瑕疵的情况下，法官判案应当探究、理解立法者的本意，结合国际贸易惯例和航运实务进行综合分析判断，以确定谁是真正的托运人。就题述案件而言，属于外销性质的FOB合同，货物所有权在买方支付价款前归卖方，付款方式为T/T提单签发后.实际向承运人交付货物的是卖方,属于典型的FOB合同,符合法定的托运人要件.反之,买方则仅是订舱,在签发和交付提单前从未付款.因此,依据上述有关法规、英美判例，及航运习惯，应当认定卖方为托运人。

二、 FOB合同下承运人应向实际交货的卖方签发提单 海商法第72条规定：“货物由承运人接收或装船后，应托运人的要求，承运人应签发提单”。依第42条托运人的定义又可能出现两种托运人并存的情况。

各国海商法对此问题的规定大同小异。 均未明确当订约托运人与交货托运人同时并存时应向谁签发提单的问题。

但《海商法》71条还规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。”第80条又规定：“承运人签发提单以外的单证用以证明收到待运货物的，此项单证即为订立海上货物运输合同和承运人接收该单证中所列货物的初步证据。

” 据此可引伸出提单的三种特征：作为海上货运合同的证明；作为承运人收到货物的收据；作为据以交付货物的物权凭证。正是提单的后两种性质尤其是后者，决定了承运人只能将提单签发给实际托运货物的卖方，实践中一般总是这么操作的，除非卖方明示同意提单直接交付给买方。

作为货物收据也好，作为物权凭证也罢，如果不是签发给卖方，而是直接签发给买方，势必使卖方失去对货物的控制，进而使得买方可以无需支付对价即取得货物所有权。这明显与有关的国际贸易惯例不符，显然不可能是立法者的本意。

诞生于1936年并经1953年、1967年、19

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6、年1980年、1990年、和2000年先后六次修订的《国际贸易术语解释通则》，就FOB项下卖方责任均明确规定：卖方有义务向买方提交证明已按约定日期或期限，在指定的装运港，按照该港习惯方式，将货物交至买方指定的船只上的运输单据（即提单）。买方的义务则是接受卖方提交的而非承运人提交的此种运输单据。

因此，从贸易的角度看，虽然买方有义务订立运输合同，但有权要求承运人签发提单者只能是卖方。 《美国统一商法典》第2－323

（1）规定：“在合同预期涉外航运以及包括FOB条件之场合…除非另有约定，卖方必须取得载明货物已装船的可转让提单。”因此依美国法律不会出现签发对象错误的问题。

承运人必须向FOB合同下的卖方签发提单，除非合同当事双方另有明示约定。 我国学者大多未注意此问题。

郭瑜在其《提单法律制度研究》提出了承运人应向谁签发提单的多种情况，她指出：“我国海商法规定‘托运人’有权要求承运人签发提单，但是又规定交付货物的人和签订运输合同的人都称为‘托运人’，因此到底谁有权得到提单仍是一个问题。” 实际上此种情形正是FOB合同下应向谁签发提单的问题，但她未进一步论证。

郭春风在上文中曾注意到此问题， 并正确地建议对海商法有关条款作出修改：“货物由承运人接收或者装船后，应交货托运人（即实际托运人）的要求，承运人应当签发提单”。翁子明法官及王钢桥先生亦持相同观点 。

邢海宝先生却主张：“在FOB条件下，合同托运人是收货人即买方，但具体办理装货手续的是实际托运人即卖方。所以提单的接收人可以是卖方或买方。

” 按此种说法提单签给卖方或买方均可，这明显与国际贸易惯例相悖。 西方学者对此早有定论：施米托夫指出：“提供额外服务的FOB条款，即当事双方同意由卖方给货物订舱。

卖方是作为买方代理人行事。且可以买方的名义或他自已的名义换取提单。

…卖方在合同支付条件得到履行以前，保留处置货物的权利；或卖方可以用他的名义…而非以买方的名义…取得提单，在这种情况下，卖方将提单交给买方之前，货物所有权并不转移。” 这里指的是第二类型的FOB合同；SASSOON在其《CIF & FOB合同》一书中指出：FOB合同…卖方有义务取得提单或其他表明货物已实际装船证据的文件已成为惯例，除非有明示相反的意思，否则在外销中托运人的责任和义务属卖方的履约范围。

…卖方将得到的提单通常是“运费到付”提单。 “FOB条件的卖方，因他根据合同有义务取得并提交装运单据，有责任即刻履行义务。

” “卖方作为托运人，根据合同中任何明确的规定，他有义务取得提交符合贸易中通常条款的提单。” “在卖方根据FOB合同仅仅是充当买方的代理人之情况下，…在卖方保留了所有权之情况下，卖方不再被认为仅仅是充当买方的代理人以取得提单，那么随后转让给买方的提单（通常发生于买方付款时）。

” Benjamin认为:“An FOB seller who undertakes to tender a bill of lading is not under any absolute obligation to make the tender before the arrived of the goods at their intended destination; though he is no doubt under a duty to tender the documents promptly.”〖FOB合同卖方负责提单提单，并无绝对义务在货物抵达目的港之前交单，尽管无疑地他有义务尽快交单〗 在该书的第四版第20089节作者写道： “FOB contracts, under which the seller may be obliged to procure and tender certain documents …the payment was to be against ‘shipped’ bills of lading. The seller tendered ‘received’ bill of lading .FOB buyer was entitled to reject shipping documents.” 〖FOB合同下卖方有义务取得并提交装运单据…付款赎取‘已装船’提单，若卖方提交‘收货待运’提单，FOB买方有权拒收该装船单据。〗 Gilmore,G Black亦认为：“FOB船舶术语，要求卖方承担装货完成之前的风险，只有‘已装船’提单才能证明他业已履行了合同义务。

” 这也间接地表明卖方有权取得提单。 Paul Todd说：“FOB合同Institute of Export的定义：…卖方将货物装船后便可获得提单，然后将提单交给买方，而买方通常应先支付货款以便换取提单。

”“在典型的FOB合同中，卖方是托运人，买方可以要求卖方提交一份已装船提单，来作为卖方已履行他的义务、装运了货物的证明。” Charles Debattista’指出： “Classic FOB,or extended fob term(with the additional service of concluding the contract of carriage)the seller owes the buyer a duty to tender the commercial documents…at the centre of those documents lies the bills of lading. 〖典型的FOB合同或FOB扩张条件（即附加服务的运输合同）卖方有义务向买方提交商业单据…这些单据的核心即为提单。

〗 英国有不少判例对此已有明确认定： Donaldon 大法官在 Whimble, Sons & Co Ltd.v.Rosenberg & Sons 案中指出：“ The FOB contract…the seller’s to put the goods on board for account of the buyer and procure a bill of lading …the seller is directly a party to the contract of carriage at least until he takes out the bill of lading in the buyer’s name.” 〖FOB合同，买方的义务在于指定船舶，而卖方则需将货装船（代买方进行）并取得提单。在此种情况下，卖方直至他移交填有买方姓名的提单之前始终是运输合同的当事方。

〗 Evens 法官在Concordia Trading B.v. Richo International Ltd.案中强调：“FOB卖方必须取得货运单据并提交给买方，而买方有义务付款赎单…虽然货物装运于买方指定的船上，但是卖方将保留货物的处置权以保护自已的权益，作为未被付款的卖方，提单将被要求交付给他或凭他的提示。…唯一留置单据的理由是在未付款的情况下，卖方有意以一种对其有利的方式持有单据以便控制拖欠付款的日期。

” Donaldson 大法官在The “El Amria”and “The Minia”案中重申：“in the FOB contract, the buyer nominated the ship and the seller put the goods on board for the account of buyer and if he had taken the bill of lading to his order , the only contract of carriage to which the buyer could become party was that contained in or evidenced by the bill of lading which was endorsed to him by the seller.” 〖在FOB合同中，买方指定船舶，卖方代表买方将货物装上船，如果提单是凭他的指示，买方能够成为当事方的唯一运输合同是由该提单包含或证明的由卖方背书给他的合同。〗 Brett 法官在Stock v. Inglis 案中认为：“FOB术语，…提单由卖方附上其它有关单据一并提交给买方，在买方承兑汇票或支付价款之前，货物并不最终放行给买方。

” 综上所述，我国学者大多未论及FOB合同下应向谁签发提单的问题，已有数位学者持论允当，仅有一位认为可以向买方签发提单，但由于未区分在何种情况下可以签发，易引起理论上的混乱。郭瑜在其《国际货物买卖法》一书中写道：“在传统的FOB合同下……卖方是运输合同的直接当事人，至少直到他取得以买方名义记载的提单时。

卖方有义务取得行业中正常使用的提单。卖方…有权要求承运人出具提单。

他可以要求承运人在提单上记载买方是托运人，虽然实际上是他托运了货物。…附加服务的FOB卖方要承担部分运输安排的义务，如代理买方安排船舶，接受并向买方交付行业中通常采用的提单等。

我国司法审判实践似乎受1993年天津海事法院对“和田”轮提单纠纷案一审判决的影响较大，上海海事法院直至2000年还作出本文提及的两起判决，似乎有点不可思议。通过上述比较研究，实际上FOB合同下应向谁签发提单本应属不争之论。

西方学者和判例几乎众口一词，在典型的FOB合同及附加服务的FOB合同中，承运人应当向卖方签发提单。除非另有特别约定，或者在取得提单前买方已预付货款，或在记名提单的情况下，且双方约定所有权转移不以支付价款为前提，承运人才能向买方签发提单。

否则承运人由于错签提单，造成卖方无法全部或部份收回货款，很可能应承担侵占动产的侵权之责。

三、 FOB合同下承运人签发提单的特殊情形

1、 合同中有特别约定。尽管FOB在涉外买卖中亦属单证买卖，当事人得自由约定双方的权利和义务，此种约定高于一般惯例的规定。

2、如果承运人签发的提单，托运人一栏填写的是买方名称，且是凭托运人指示的提单。承运人仍有义务向卖方而非买方签发提单。

“和田”轮一案法院之所以认定原告没有诉权，正是因为该提单是凭托运人（买方）指示的提单，其根据是海商法第79条二款：“指示提单：经过记名背书或者空白背书转让。”经办法官进一步推论认为：“原告在提单上填写买方为托运人，使其在交货上船后即失去了对货物所有权的控制，形成了货物所有权的转移并不以支付货款为对价的局面”。

“FOB价成交时允许卖方将自已的名字填写于托运人栏内。原告放弃了这一权利”。

其实这仅是从法规表面文字作出的简单推理。如前所述，我国海商法对托运人的定义存在立法缺陷，即便如此，从该法条文根本得不出实际托运人必须把自已的名字填入托运人栏内才能作为托运人之结论。

更重要的是，货物所有权依当事人的意愿转移，若无明示协议，则原则上在付款赎单时转移，事实上无论是否买方指示提单，即便是记名人为买方的提单，在买方从卖方手中取得该提单之前，其对提单代表的货物无任何权利可言；买方要实现其对提单下货物的占有，其前提是必须合理取得提单；而买方合法取得提单的条件只能是支付价款；只要卖方仍持有提单，买方未付款之前，所有权根本不发生转移。至于卖方通过银行向目的港的买方提示提单，买方拒付导致提单再经银行流转回卖方手中，从未发生过提单转让之情事，自无第79条二款的适用余地，当然所有权的转移也无从谈起。

问题在于卖方是否提单的合法持有人。如前所述，凡单证买卖，卖方毫无例外地是第一个提单合法持有人。

3、假如FOB合同下提单不但具名托运人填为买方，而且是记名提单，即使如此，只要合同明确规定买方须付款后交单者，承运人仍必须向卖方签发提单。扬良宜认为：“如果签发的是记名提单，在FOB条件下，若买卖合同未规定诸如：‘付款交单’。

有可能被视为卖方未保留货物所有权，而导致货物装上船后算是已转给买方。” 在The Lycaon案中，法官判决： “The whole object of reserving the jus disponendi is to enable the seller to divert the goods if the buyer is unable or unwilling to pay. Although this is usually done by taking the bill of lading to order of the seller or his agent. It can also be done where the consignee has been named in the bill of lading, by changing the name of the consignee.”〖保留所有权的全部目的在于若买方无法或不愿支付价款时收回货物。

虽然通常是通过将提单作成凭卖方或其代理人的指示，但在提单收货人是具名人时，仍可通过改变该收货人实现保留所有权的目的。〗 由此可见无论提单是否记名提单，关键在于合同约定的付款方式如何。

凡属单证买卖，承运人都有义务向卖方签发提单。也有人? 髡牛喝鬎OB记名提单，卖方无需向买方提交提单，其义务仅是提交大付收据，以便买方据以向承运人换取提单。

但笔者认为其前提必须是：买方已支付价款或卖方同意付款方式不以付款交单为前提或属于跨国公司内部货物转移，而非严格意义上的国际货物买卖。 结论：FOB合同下承运人签发提单的义务，在我国是个立法上有瑕疵，理论上比较混乱，司法审判实践有误区的问题。

通过上述比较分析，至少可以得出如下结论：FOB合同下同样只能有一个托运人，在传统类型的及附加服务的FOB合同下托运人是卖方；买方只有在付款赎单后或当事人另有特别约定的情况下，才能取得货物所有权；在涉外FOB条件买卖中，承运人必须向卖方签发提单；即便是具名托运人为买方的指示提单或记名人为买方的提单，承运人同样必须向卖方签发提单；只有在买方已支付价款或当事双方特别约定所有权转移不以支付价款为前提以及涉及国内贸易的FOB条件等情况下，承运人才能向买方签发提单。