试论债权人的代位权_经济法论文(1)

「内容摘要」《合同法》及解释

（一）规定了我国债权人的代位权制度，这是我国合同担保制度中的一项重要制度，它以保全债权为其基本的价值取向，对促进我国企业体制改革和社会主义市场经济的发展具有重要意义。 「关键词」债权人的代位权 债权人代位权制度 合同保全制度 市场经济的快速发展，不可避免地要形成大量的债权债务关系，如果这些债权债务关系得不到及时有效的清理，最终形成连环债、三角债，则使市场交易各方利益的实现，整个市场经济秩序的维护，都不可避免地要出现大问题。

而市场经济秩序的混乱，又必然影响市场经济的发展，破坏社会的稳定，正是这个原因，中央政府曾花大力气在全国范围清理“三角债”，试图破解连环债愈演愈烈的怪圈。为了防止这种怪圈的形成，《中华人民共和国合同法》特设立代位权制度，保障债权人债权的及时实现，防止三角债的产生。

合同法关于债权人代位权规定的一个重要目的是要解决现实生活中大量存在的三角债问题以及优化民商交易环境，但该规定最终能否实现这一立法目的，有赖于对它作出正确的解释和适用，需要吸收国外判例学说的先进经验，并借助我们的司法实践以充实法律规定。

一、 代位权制度设立的背景及其意义 随着我国经济体制由单一的计划经济向市场经济转化的发展，各种市场主体之间的债务纠纷也随着增加，再加上各方面的原因，债务案件的审理难度也越来越大，这尤其表现在不少债务人为了逃避债务，故意不主张自己的债权，甚至放弃自己的债权，这样不仅使债权人的权利得不到实现，债务案件的判决也难以得到执行，从而对社会经济秩序和商业道德构成了更深层次的危害。鉴于上述社会现实，为确保市场经济的交易安全，加强对债权人债权的保护就突显必要，而这一立法空白在我国逐步由司法解释到以立法的方式确定下来，因而在《合同法》中明确规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

”这便是债权人的代位权制度。 该制度的目的是保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人的债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。

债权人的代位权制度是我国合同法规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的担保在理论上进一步得到完善，填补了法律漏洞。

该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。

二、关于代位权的基本理论

（一）债权人代位权的概念和特点： 1 含义 所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的到期权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。 2 特点 根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权主要有如下特点： 第一，代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。

即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人。 第二，债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。

上述保全的必要有两个方面的含义，一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险，才能行使代位权；另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。 第三，债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损害承担赔偿责任。

（二）债权人代位权的性质 1 代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。

它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随债权的产生而产生，随债权的转移而转移，随债权的消灭而消灭；从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。 2 代位权是债权的一种效力，并非从属于债权人的特别权利。

债权人的代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索的权利，它体现的仍然是债权的法律效力，是债权对外效力的体现。

3 代位权是债权人固有的权利，而非代理权。代位权是法律赋予债权人一种法定权利，是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。

代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利，且行为的法律后果归属于他人的代理权，也不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。

（三）债权人代位权的构成要件 根据《合同法》第73条及其解释

（一）第12条的规定，代位权的构成要件有： 1 债权人对债务人的债务必须合法且确定。债务人对次债务人必须享有合法确定的债权，且此种债权尚未被处分，如次债务人已将所欠的债务清偿，则不存在代位权。

2 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。这是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不可以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付的内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

3 债务人的债权已到期，债务人已陷于履行迟延，必须是债权人对债务人以及债务人对次债务人的债权均到期，方可行使代位权。债务人履行债务的期限是债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间，未到期的债务一般不能主张代位权，不然将有害债务人的期限利益。

4 债务人债权不是专属于债务人自身的债权。《合同法》解释

（一）第12条规定：“专属于债务人自身的债权是指基于抚养关系，扶养关系，赡养关系，继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。”

（四）代位权的效力 1 对债权人而言，其代位权的行使不得超越债务人权利的范围，必须以能够保障债权清偿为限，并且原则是不得擅自处分债务人权利，如抛弃、让与等，否则，该处分无效。 2 对债务人而言，债权人行使代位权并不影响其作为第三人的债权人的法律地位。

3 对第三人而言，由于债权人对其主张的是债务人的权利，所以第三人对债务人的抗辩权，得用以对抗债权人。

三、关于债权人代位权的实务问题的探讨

1、代位权诉讼中当事人诉讼地位的确定 代位诉讼中，债权人是原告，第三人即次债务人是被告，二者依法行使本诉原被告的权利和履行一定的义务，在目前司法实践是一致的认识。但是关于债务人在代位权诉讼中的地位问题却存在分歧。

第一种观点认为，债务人与次债务人应属共同被告，理由是从债权人作为原告起诉的地位看，他是债务人，处于被告的地位，虽然债权人告第三人，但他本身属于债务人的位置；第二种观点认为债务人应作为无独立请求权的第三人参加诉讼，理由是债务人与债权人、第三人三者不存在共同的利害关系，只是案件的处理结果与他有利害关系，即判决后债权人、债务人之间的债权债务可能解除或抵消一部分，如债务人对第三人的债权小于债权人对他的债权，则可能抵消一部分，相反则可能是债权债务的消灭，故债务人应作为无独立请求权的第三人；第三种观点认为债务人应作为有独立请求权的第三人参加代位权诉讼，理由是原告债权人对第三人起诉代位行使的债权本身就是债务人的，债权人与第三人之间没有利害关系，没有法律关系，原告的起诉侵害了债务人的利益，故债务人是有独立请求权的第三人。 对此，笔者同意第二种观点，理由如下：首先，债权人代位行使后，债务人即丧失了对第三人诉讼的资格，作原告不合适，债务人不得另行起诉的同时，更不能对本诉当事人的争议有独立的主张；其次，债务人对第三人虽有债权，但两者不存在共同权利义务关系，实践中常出现两者串通，损害债权人利益的情形，故不能作为共同被告；第三，在代位权诉讼中，债务人丧失了对第三人即次债务人的独立请求权，但是其作为代位权关系中，必不可少的一方当事人，案件的处理结果与其有着密切的法律上的利害关系，所以债务人在代位诉讼中应列为无独立请求权的第三人即第二种观点是比较合理的。

2、代位权诉讼中债权人的举证责任 由于代位诉讼涉及多方当事人，存在多重法律关系，举证问题相对复杂。但各方当事人仍必须遵循民事诉讼“谁主张，谁举证”的一般原则。

（1）债权人即代位诉讼中的原告应就其行使代位权的诉讼主张承担举证责任，主要包括：一是债权人对代位诉讼中存在的两个合法债权债务关系须举证证明，这是代位诉讼的前提和基础，其中对债务人与次债务人的债权债务关系，债务人、次债务人尤其必须履行诚实协助的义务，不得故意伪造、隐匿证据，妨碍债权人举证；其次，债权人应对其提起代位诉讼，实现其债权的保全的必要性举证证明，特别是按合同法解释规定，要明确债权人行使代位权所附条件，两项合法债权期限已届满，而债务人对次债务人尚未提起诉讼等等。

（2） 债务人对债权人主张其行使债权的抗辩事由负举证责任，对其与次债务人的债权债务关系的有关情况负诚实协助的证明责任；

（3）第三人即次债务人对其抗辩债务人的一切抗辩事由，如不可抗力、诉讼时效等，可以同样对抗债权人，负相应的举证责任。

3、代位权的行使方式 在理论上代位权的行使方式有二种，即诉讼行使方式和直接行使方式。诉讼行使方式是指债权人通过诉讼向第三人及债务人行使代位权；直接行使方式则是债权人不通过诉讼直接向第三人及债务人行使代位权。

我国合同法对此明确规定，代位权以诉讼方式行使，这是符合我国现实国情的，因为我国目前尚处于社会主义市场经济的初始阶段，当事人法律意识不强，法制观念淡薄，若规定直接行使方式很可能会出现债权人滥用代位权，甚至出现争抢财产等暴力、违法行为，无法实现合同保全制度的根本目的，采用诉讼方式，通过人民法院的诉讼审理程序，充分体现公开、公平、公正，有利于保障合法利益，减少当事人之间不必要的其他纷争，有利于法律的统一实施。

4、代位权能否优先受偿 《合同法》解释

（一）第20条规定：“债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系即可消灭。”该规定促使债权人获得了优先受偿权。

从而排除了“入库规则”的采用。 其主要理由是：其一，债权人通过代位诉讼取得的财产，所有权虽然归于债务人，但此时债务人对此财产的处分权受到了限制，他不得以拒绝受领方式妨碍债权的实现；其二，债权人可依行使代位诉讼请求权的先后受偿，而不能依照几个债权成立的先后顺序受偿或“共同平等受偿”，这与民法中债权制度的内在精神是协调一致的；其三“谁主张代位权谁受益”具有十分积极的意义，它有利于债权的尽早实现，加速民事流转，促进整个社会经济的健康有序发展，即它使债权人能积极主动地保障，维护自身债权的实现，提高对债权的保护力度；反之按“入库规则”，所有债权人平等受偿，会出现债权人都不会主动积极行使代位权，而是坐享其成，这会严重损伤拿起武器，行使代位权的债权人的积极性，不利于建立健康良性的市场经济秩序。

5、代位权诉讼标的的范围 《合同法》第73条的“债权人的债权”是指行使的债权人的债权，还是所有债权人的债权，曾有不同的意见。《合同法》解释

（一）颁布并明确代位权归属后，已可肯定仅限于行使代位权的债权人的自身债权；代位权人为数人时，则为数债权之和。该解释第21条进一步规定：“债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务或者超过次债务人对债务人所负责债务额的，对超出部分人民法院不予支持。

”亦即，当次债权额高于债权额时，债权人的代位请求权应以债权数额为限。在此规则约束下，债权人可以同时对数个次债权提起代位权诉讼。

《合同法》第73条第2款规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。必要费用除应包括行使代位权的必要开销如诉讼费，交通费，住宿费，通讯费等等，在债权人行使代位权之前对债务人已经催告的情况下，还应当包括代位权诉讼给债权人带来的间接损失如误工费，还应包括一定的报酬。

四、对完善我国代位权制度的几点设想 代位权制度在我国《合同法》中的确立，完善了我国民法制度中债的担保体系，使得我国相关的民法理论体系进一步得到完善，为我们在司法实践中解决相关的实际问题提供了法律保障。但目前的代位权制度在《合同法》中的规定太抽象，太严格，尽管在仅有30条的《合同法解释》中用12条的篇幅对代位制度进行了解释。

这一现象既表明了我们对代位权制度的重视，同时也从另一个侧面反映了现有的代位权制度还很不完善，其主要表现有： 1 代位权的权利范围还比较窄 现有的代位权制度规定将代位权行使的范围限于债务人对次债务人的“到期债权”和“具有金钱给付内容”的债权，这样的代位权的权利范围过窄，不利于代位权人的债权的保全和实现，不能充分发挥代位权制度的应有效能。依照现有的代位权制度规定，次债务人濒临破产时，债务人预到期的股息和红利等财产，若债务人怠于主张权利，则债权人是否能行使代位权？限于“具有金钱给付内容”的规定，同样也不利于代位权的行使。

如债务人怠于行使对自己明显不利的合同的撤消权，怠于申请已生效的具有金钱给付内容的法院判决书或仲裁裁决书，尽管这些“怠于行使”能显著地给债权人的债权造成损失，债权人也不能行使代位权。这显然有悖于代位权立法之初衷。

故建议将代位权的权利范围应扩大债务人的债权范围如未到期的债权等，当然专属于债务人的权利除外。 2 在程序上的规范还不够具体 尽管《合同法解释》中对原来的《合同法》有了较大的补充作用，我们不难发现其可操作性还是不够。

如各个有关当事人的诉讼地位问题，当出现多个代位权人时如何通过合理的程序处理其实体权利，在执行程序中应如何减少对代位权行使的限制等等。建议，可以根据各个债权人主张代位权的行使，增加对第三人异议的审查程序。

这样有利于鼓励债权人积极行使代位权，有利于生效法律文书的执行，同时也是对权利沉睡者的价值否定。 3 债权人代位权的行使方式单一 根据我国法律规定，债权人行使代位权的方式只能通过司法程序行使。

我国《合同法》第73条仅规定债权人行使代位权是以自己的名义向人民法院请求。显然，我国代位权只能以诉讼方式行使。

至于诉讼方式以外的仲裁方式，直接行使等手段因法律没有规定，显然不予允许。总之，上述问题有待于大家进一步研究，更有待于实践的检验。

我们只有认识理解了债权人代位权的基本原理，立法的原意，才能在实践中更好的运用这一制度，更好的保护债权人的合法权益，为我们在司法实践中解决相关的实际问题提供法律保障。 为了更好的贯彻《合同法》关于代位权的立法精神和宗旨，切实保护债权人的利益，我们还应当从以下几个发面努力：

（1）适当增加债权人行使代位权的权种 《合同法》第73条规定：代位权行使的内容为债务人的“到期债权”，但专属于债务人自身的除外。可见，《合同法》排除了未到期债权以及债务人的其他权利成为代位权标的的可能性。

然而，代位权内容的狭窄导致债权人代位权制度功能的减弱。例如，债务人的债权已经法院判决，调解或仲裁机关裁决，但债务人的债务人未能履行生效法律文书。

按《合同法》第73条的精神，债权人因不能代位行使债务人的申请强制执行权而无法保全债权。因此，适当增加代位权的权种是增强该制度生命力的重要方面。

代位权内容主要是财产权利，但还包括诉讼上的权利，如代位起诉，申请强制执行权利，还包括为保全债权人权利的行为。如，中断诉讼时效，请求权利登记等权利。

可见，适当增加债务人的代位权权种已成为当代立法的趋势。 结合各国立法及我国的债法实践，在今后的立法中应增加以下代位权内容：a物权及物上请求权。

如所有物权返还请求权；b形成权。如合同解除权，对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤消权和变更权；c债权人代位权或撤消权；d诉讼法上的权利或公法上的权利。

（2）运用司法解释增强操作性 债权人代位权制度兼具实体法与程序法的特点，且内容远超合同履行本身。仅凭《合同法》的概括性规定，无法满足司法实践的需要，不足以实现该制度的立法目标。

究其原因，有如下几个方面：首先，人们对《合同法》第73条规定的实体性内容尚有不同的理解。如，代位权的内容能否作扩大解释；债权人在行使代位权时应承担何种义务等。

其次，程序性内容尚不充分。如前文提及的债务人的诉讼地位如何确定；如何判断代位权有无行使的必要；债权人债权的范围如何确定；代位权行使而取得的财产如何清偿等都是代位权制度不可或缺的内容。

再次，一些实用主义的法律规定及实践中主观任意的法律理解，导致债权人代位权行使中的功利主义倾向。如最高人民法院《关于适用《民事诉讼法》若干问题意见》第300条规定了债权人的直接请求权，它的直接受偿效果更让行使代位权的债权人效仿。

相反，尽管该规定第297-299条充分体现了法律对债权的平等保护，却被司法实践中“先下手为强”的功利主义行为破坏殆尽，且此观念远非近期可消除。因此，国家有关部门作出严格具体的司法解释无疑是推动债权人代位权制度实现的有效途径。

[参考文献] 1.彭万林著《民法学》 中国政法大学出版社 2009年1月第3次修订版 2.韩松著《民法学》 中国政法大学出版社 2009年11月第1版 3.崔建远 韩世远著《合同法中的债权人代位权制度》 《中国法学》1999年3月 4.吴清旺著《债权人代位权制度若干问题探讨》 《西南政法大学学报》1999年第4期 5.牛志彬著《试析合同相对性原则例外的标准》 《法律与社会》2009年第2期 6.最高人民法院 关于《合同法》解释

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