浅谈商品房预售的立法完善_经济法论文(1)

近年来，我国的房地产业正以惊人的速度与规模迅猛发展，在此过程中，由于我国的不动产立法还不完善，市场机制尚不健全，特别是一些房地产开发企业严重违反诚实信用原则，再加上房地产开发工期长、施工过程中会面临不确定的、复杂的因素等原因，商品房预售合同纠纷层出不穷，严重损害了购房者的合法权益。

一、商品房预售过程中存在的几个较为突出的问题 由于我国商品房市场仍处于发育阶段，相关市场主体的一些经营行为极不规范，加之我国相关法律还不完善，未能给予严格有效的法律监督，以致行政管理未能对商品房的预售形成恰当地法律定位、及时的动态跟踪、完善的惩处机制等等，相关问题也就应运而生。纵观现今商品房预售市场存在的诸多问题，主要可归纳为以下几种：

1、房地产开发企业重复预售商品房，或者将已抵押的商品房预售、将已预售的商品房抵押，使得一部分购房者的权益无法得到实现，给购房者造成巨大损失。

2、房地产开发企业将已贷款抵押的商品房预售套取资金，而后席卷预售款项或逃或匿，给购房者留下一幢“烂尾楼”。

3、房地产开发企业在预售商品房后，未能将预售款项用于在建工程，而是挪作他用，导致所建项目未能如期竣工交付使用甚至停工。

4、房地产开发企业交付的商品房面积缩水或者偷工减料使工程质量不合格，甚至出现豆腐渣工程，给房屋安全问题埋下巨大隐患。

5、房地产开发企业在预售房屋时作出虚假广告，与实际建设情况不符，欺骗购房者，引发诉讼纠纷。

二、涉及商品房预售相关法律法规的缺陷 由于现行法律法规存有缺陷，难以真正体现商品房预售机制对购房者的保障功能，使得房地产开发企业与购房者处于极不平等的地位，购房者的合法权益一次又一次地遭到侵害。其主要缺陷有：

1、商品房预售登记不是商品房预售合同的生效要件，其所登记的是商品房预售合同中约定的债权债务关系，该登记的效力远低于经登记生效的房地产抵押合同，在这种情形下，处于弱势地位的承购人的房屋期待权难以得到切实有效的保护。当商品房预售登记对合同的效力并不产生实质影响的时候，它的意义便可想而知。

于是，商品房的一房多售、抵押后预售、预售后抵押就不足为奇了。这样，承购人的合法权益遭受房地产开发企业的不法侵害也就在所难免了。

2、对于如何保证监督商品房预售款项专款专用的问题，由于目前尚无明确法律规定，导致商品房预售款项的使用处于混乱无序且无人监管的状态。商品房预售款项管理的空白，使得我国相关法律法规对房地产开发企业预售商品房的多重限制和约束只剩下市场准入，而一切事后调整的规定在丧失对预售款项的有效监管下，显然难以奏效。

因为，本应由房地产开发企业承担的投资风险已经转嫁到购房者身上，这无疑为房地产开发企业解除了后顾之忧。

3、房产主管部门和土地管理部门对违反登记备案制度以及预售款项用于工程建设的房地产开发企业如何进行处罚，法律并未作出明确规定，使得商品房预售及款项使用得不到有效的监管。《城市房地产管理法》第六十七条规定：“违反本法第四十四条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款。

”该规定就商品房预售的市场准入条件进行了限制，却未能建立违反该法第四十四条第

二、三款的惩处机制，难以促使房地产开发企业彻底地履行预售合同登记备案义务及预售款项专项使用义务，给房地产开发企业以可乘之机，更为房地产开发企业恶意将商品房一房多售、抵押后预售、预售后抵押等非法行为大开方便之门。

三、完善我国商品房预售立法的几点建议 笔者认为，对于商品房预售中所存在的诸多问题，我们应该进一步完善商品房预售的立法，赋予相关行政部门明确地执法依据，以加强行政管理，通过国家行政机关行使行政职权来约束房地产开发企业的行为，避免房地产开发企业恶意或有意将投资风险转嫁到购房者身上，给商品房预售营造一个完善的法制环境，平衡房地产开发企业与购房者之间的风险分担，规范房地产开发企业的执业规则，以更好地保护购房者的利益。为此，笔者有如下建议： 首先，商品房预售登记必须作为预售合同的生效要件。

根据《城市商品房预售管理办法》的规定，商品房预售登记是由预售人到县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续，这是预售人的义务。从权利和义务的角度出发，两者是一个对立统一体，有权利必有义务，有义务必有权利。

而购房者作为与该预售合同具有直接利害关系的一方，有权要求预售人必须对预售合同进行登记，而相关法律法规并未赋予购房者这一权利。因此，应明确赋予购房者要求预售人进行预售登记的权利，这样才能避免预售人不到有关部门登记，而购房者却始终被蒙在鼓里无法及时有效地保护自己合法权益的不利局面。

从市场交易实践来看，商品房预售登记，可以保护购房者的合法权益，也可以避免和预防一些不必要的纠纷，在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。商品房的预售登记并不是一种物权登记，它使购房者取得了对尚在建的商品房的具有物权性质的期待权。

而要将商品房预售登记制度上升到实质意义上法律强制的高度，则必然要求将登记作为预售合同的生效要件。只有这样，才能促使房地产开发企业与购房者必须到有关部门进行合同登记，通过登记使合同产生公示的效力，对抗第三人的购房行为，减少商品房预售的纠纷，从根本上保护购房者的合法权益的实现。

其次，必须有专门机构对商品房预售款项进行有效监管。《城市房地产管理法》第四十四条第三款规定：“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。

”但是，这一条款具体可操作性并不强。因为，没有一个专门机构对商品房预售款项的使用进行有效的监管。

而当商品房预售款项的使用处于无人监管的状态，房地产开发企业携款潜逃并非难事，商品房面积缩水、工程质量不合格等现象也可能因款项的不到位而成为顺理成章的事。因此必须加强有关部门的监管，切实执行相关法律法规。

在公司股票、债券的发行中，我国相关法律规定筹集资金不按规定用途使用的，要承担相应的法律责任，并由中国证监会监督管理和会计师事务所审计。基于此，在商品房预售中，也应借鉴此种做法，可以考虑由银行或者信托机构负责对预售款项进行实质性的监管，确保预售款项的专项使用和工程款项的充分供给，待商品房竣工验收合格后再将余款退还给房地产开发企业，以避免房地产开发企业携款潜逃、将预售款项挪作他用等问题，最大限度地保障工程款项不人为地流失，保证工程建设的顺利进行，切实有效的保护购房者的合法权益。

最后，完善对房地产开发企业未依法进行预售登记和违反预售款项专项使用规定的惩处机制。法律的主要特征就在于其是由国家强制力保障实施的。

而有关商品房预售的法律法规，却没有规定对不履行预售合同登记备案义务及预售款项专项使用义务的惩处机制。在缺乏相应的惩处机制的前提下，房地产开发企业的违法行为将毫无顾忌，购房者的合法权益受到侵害也就司空见惯了。

在前面，我们已经阐述了商品房预售登记必须作为预售合同的生效要件和专门机构对商品房预售款项进行有效监管的合理性和必要性。因此，为了保证这两项措施得到落实和遵守，我们还应建立健全相应的惩处机制，明确房地产开发企业违法行为的代价，包括行政、民事甚至刑事责任。

因为只有在国家强制力的威慑保障下，才能真正起到令行禁止的作用。