浅谈商品房买卖中惩罚性赔偿的适用性_民法论文(1)

内容摘要 随着我国人均生活水平的提高，人们对住房的需求,使房地产业持续升温，房地产交易也大幅度增加，但与之相关的商品房纠纷也日益增多。其中大部分纠纷多因开发商欺诈或者房屋质量不合格所致。

消费者买房时往往将其十余年、甚至几十年的积蓄倾囊而出。在商品房买卖过程中购房者往往处于弱势一方，而开发商多利用其资金和信息优势规避法律责任。

加之以前又无明确的法律规定，致使购房者遇到欺诈时难以维护自己的合法权利。而法院在处理此纠纷时也无法可依。

为了更好的保护购房者的合法权益，最高人民法院于二00三年四月二十八日下发了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释

第八条、第九条中，把“惩罚性赔偿原则”引入到了商品房买卖合同纠纷的处理之中来，另外在该《司法解释》第十四条也对该惩罚性赔偿作出了规定。对出卖人严重违反诚实信用原则、损害买受人利益的恶意违约、欺诈等行为，明确规定“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。

这是继《消法》后又一惩罚条款的出台。该解释的规定为人民法院审理商品房买卖合同及保护购房人的合法权益提供了有力的保障。

论文关键词： 商品房买卖 惩罚性赔偿 恶意违约 欺诈衣、食、住、行是人类生存的基本条件，随着社会的发展，人类的进步，人们对生存质量问题愈来愈关注。为了满足人们对住房的需求，房地产业迅猛地发展起来.但在商品房买卖中，开发商往往拥有资金和信息优势，并借助相关优势规避法律责任，侵害作为弱势地位的购房者的利益。

近些年来，房地产交易行为的不规范成为一个比较严重的社会问题。一些房地产开发商严重违背诚实信用原则的行为直接影响着房地产市场的健康发展：有的发布虚假广告，有的设置定金圈套，有的一房二卖，采取欺诈手段损害购房消费者的权益。

有的甚至房屋面积严重缩水或者存在着质量隐患。这些问题困扰着购房者，也损害了购房者的合法权益。

据消费者协会的统计资料显示，商品房买卖纠纷已被列为当前十大投诉热点之一。随着公民的法律意识不断加强，对于侵害自己合法权益的行为，会积极寻求法律途径解决，以前我国的法律对售房过程中的欺诈行为没有明确规定；法院判决的依据无法确定，所以出现了许多同类的纠纷，产生不同的判决甚至于相反的判决。

为了有效解决这一问题，更好的保护购房者的合法权益，最高人民法院于2009年的4月28日下发了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为“解释”），并于2009年6月1日起施行，对商品房交易中如何适用惩罚性赔偿问题做出了明确规定。《解释》的出台，在某些方面填补了房地产法律的空白，对于有效制裁和 遏制房地产交易领域中的欺诈和恶意违约行为，维护房地产市场交易的安全，保护购房者的权益，促进社会诚信制度的确立都有着重要的意义。

下面就商品房买卖纠纷中如何适用惩罚性赔偿问题谈点粗浅的看法。

一、商品房具有商品属性什么是商品？商品是指“用来交换、能满足人们某种需要的劳动产品”。这是《中国大百科全书》从经济学的角度对“商品”一词所作的定义。

根据该定义内涵来看，首先，商品必须是经过劳动生产而得来的产品，也就是说必须在这个产品中体现人类的劳动，那些不是经过人类劳动的产品，并非此种意义上的商品。其次，该产品必须具有其使用价值，并能够满足人们对它的某种特定需求，没有用的产品也是不能把它当作商品的。

第三，该产品是用来交换而不是所有权人自己直接消费的。如果某一产品生产出来的目的只是用于自己使用和消费，这件产品同样不是真正意义上的商品。

那么商品房是否具有商品属性？通过我们上述对商品定义的分析，可以看出，开发商出售商品房让渡使用价值，回收金钱以实现价值。购房者交付房款，取得商品房的使用价值，双方进行房屋和金钱的交换。

显然商品房本身及买卖过程均无异于一般商品。符合商品概念的一切特征。

商品房是商品。这不仅仅是其名称上就已经包含了商品的字样。

因此，没有理由认为商品房不是商品。无非这种商品具有自己的特点罢了①。

人们往往习惯采用衣食住行的生活标准，从而将商品房排斥在商品之外。认为商品房不是商品的观念是错误的。

二、惩罚性赔偿原则在我国的发展过程及趋势在历史上，中国也是存在惩罚性赔偿制度的。在秦、汉的法律中，就有“加责”的规定。

在《唐律》和《宋刑统》中，规定了“倍备”制，性质是惩罚性赔偿，但在宋朝中期，这个制度不再实行，理由就是这种赔偿不合理。后来，在《明会典》中又规定了“倍追”制，也是惩罚性赔偿制度②。

这三种惩罚性赔偿，前两种是对盗窃的惩罚，后者是对收受和使用假币等的惩罚，不过其性质更像是行政处罚。自从清末起草现代民法典草案之后，就贯彻了大陆法系损害赔偿的补偿功能的立场，对损害赔偿性质的认定，只认为是补偿损失，而不具有惩罚性的功能。

建国初期接受前苏联的民法理论开始，采用大陆法系的立场，坚持赔偿的补偿性立场③。可见我国从清末起草现代民法典草案起到二十世纪五十年代建国初期接受苏联的民法理论，就一直采用大陆法系的立场，坚持赔偿的补偿性原则，从未有过明显的变化。

这是基于：大陆法系一般认为，民法和经济法的大部分领域涉及的是私法领域，解决的是个人之间的纠纷，不具有公法性质，如果在该领域提倡惩罚，会使受害人不当得利，容易引起社会去追求这种不当得利的不良效果的认识。但在英美法系，普遍认为在私法领域也应具有惩罚性。

如果说追求不当得利的话，那也是利大于弊。笔者同意这种观点。

这样首先使得在民事经济交往中的个体都要预测自己行为的后果，为避免遭受惩罚性赔偿的巨大损失，谨慎行事，诚实守信；其次，在私法领域采用惩罚性赔偿，受害人在遭到损害自己合法权益时，会毫无顾忌地拿起法律武器，名正言顺地追求法律赋予的权利，不但获取赔偿，而且获取利益，使得违约、失信、欺诈的一方在财产和名誉方面遭受重大损失，不但对他们自己同时对那些不依法经营，将心思用在损人利己、投机取巧的经营单位起到一个比规劝他们好的多的效果，这样我们的市场会加速优胜劣汰，形成一个良好的氛围，使交易安全更加有保证。1993年我国制定《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）时，就借鉴了英美法系的惩罚性赔偿制度，规定商品欺诈和服务欺诈实行两倍的赔偿，正式地、有限制地采用了惩罚性赔偿制度。

该法第四十九条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。《消法》第四十九条被习惯地称为双倍赔偿规则，对这条规则的实施历来就存在不同的看法。

有的认为这样的制度会引导人们追求不当利益，使经济秩序更加混乱，不利于经济的发展；有的认为这种制度是正确的，先进的，它有利于使消费领域中的欺诈行为得到遏止，维护消费领域的安全，使得处于弱势的消费者的权益得到保障。笔者同意后一种意见，事实上，从《消法》实施以来，消费者的地位确实在不断提升，所以公众对《消法》，特别是该法的第四十九条是非常拥护的。

1995年6月30日颁布的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），1999年3月15日颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）也对惩罚性赔偿做了肯定的规定。根据惩罚性赔偿制度在我国实施的情况来看，这种规定虽说可能产生一些局部的负面影响，但从整体和对社会发展的作用来看，是非常值得肯定的一种制度，这种制度在保护公众利益维持正常的社会经济秩序中，起到了良好的作用。

三、惩罚性赔偿的适用范围惩罚性赔偿又被称为“示范性赔偿”或者“报复性赔偿”，“就是行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。”我国惩罚性损害赔偿制度的建立是以《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条所确立的双倍赔偿原则为标志的。

惩罚性赔偿具有赔偿，制裁，预防功能。惩罚性规定虽然在我国渐渐得到肯定，但具体规定在法规中也只有寥寥无几，《消法》第四十九条规定了生产者，经营者欺诈消费者的惩罚性赔偿条款；《担保法》和《合同法》也仅在定金条款中规定了双倍返还；2009年最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，共有三处条文涉及惩罚性赔偿，房屋买受人可以请求出卖人负担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，分别是第八条（恶意违约惩罚性赔偿）、第九条（欺诈行为的惩罚性赔偿）和第十四条（房屋面积误差惩罚性赔偿）。

因为第十四条是可以通过双方合同约定避免适用，可以称之为柔性惩罚条款，而第八条和第九条是不能通过合同约定避免适用的，则属于刚性惩罚条款⑤。此解释一出台，便引起了社会的广泛关注与热烈的争论。

如何理解和把握这一规定的适用，笔者就此略谈浅见。

（一）《解释》第八条所规定的出卖人恶意违约引起的惩罚性赔偿的两种情形。

1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。 此种情形在我国房地产业较为普遍， 房地产开发商在与买房人签定合同后，未告知买受人又将该房屋作为抵押物抵押给银行或第三人而获得贷款。

以便为下一步房地产开发项目取得资金。此种情况在买受人已享有权利的财产上设定抵押权，显然构成恶意违约。

需要注意的是，在适用此条款时必须要达到“导致商品房买卖合同目的不能实现”这一条件。也就是说造成买受人不能办理房产证或购买房屋的目的落空，从而严重损害到买受人的合法权益。

才会导致出卖人的根本性违约。如果说出卖人在房屋买卖合同约定的履行期限到来之前将该抵押撤销，不影响和损害买受人的合法权益时不适用惩罚性赔偿。

2、商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。 这是 一房二卖或一房多卖情况。

出卖人与买受人已签定购房合同。在没有签订退房协议、退房手续未办理完毕，出卖人又与第三人签订购房合同将此房出售给第三人，适用惩罚赔偿。

应当注意，对于一房多卖，情节严重的可能会构成刑事诈骗犯罪，我市黄沪房地产开发有限公司正是因为一房二卖甚至一房多卖，被解放区检察院以合同诈骗罪提起公诉。显然对于一房多卖的开发商很可能会涉及刑事犯罪。

如果退房协议及手续已办理完毕，只是因一些责任划分或赔偿问题还未履行完毕，不应影响出卖人的再次出卖行为，不适用惩罚赔偿。至于虚卖车位和其他一些公用设施，是“一物二卖”的特殊形态，一般也应适用该惩罚赔偿。

（二）《解释》第九条所规定的出卖人的欺诈行为引起的惩罚性赔偿的三种情形。

1、出卖人订立商品房买卖合同，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，而导致买卖合同无效或撤销、被解除的。 我国现行法律对商品房的开发销售，实施严格的审核制度，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条和国务院《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条明确规定，商品房预售必须取得许可证明。

未取得商品房预售许可证明是不允许预售房屋的。但司法《解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售许可合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

没有取得商品房预售许可证，而故意隐瞒该事实，又在买受人起诉前仍未取得该预售许可证，认定出卖人存在欺诈故意应无异议；如果是订立合同时预售房许可证明正在办理，出卖人将此情形告知或未告知买受人，但在买受人起诉前出卖人已取得商品房预售许可证明的，从鼓励交易原则出发，可以认定该合同有效，当然也谈不上欺诈； 提供虚假商品房预售许可证明，这里也会有两种情况：一是签订商品房买卖合同时提供虚假商品房预售许可证，到买受人起诉时尚未取得预售许可证，这种情况应认定出卖人存在欺诈行为；二是签订合同时提供了虚假的预售许可证，但在买受人起诉前已取得了该房屋的预售许可证明，这样的合同是否会被认定无效有两种意见：一种意见是出卖人为了出卖房屋采用虚假的预售许可证，将风险部分转给买受人，主观恶意明确，应认定合同无效，继而，实行惩罚性赔偿。一种意见认为虽说出卖人在售房时采用了虚假的预售许可证，但在买受人起诉前已取得了该房的预售许可证，出卖人先期的欺诈行为并未对买受人造成实际损害，应认定合同有效。

笔者认为对该类合同还是依据《解释》第二条规定认定为有效。但对其提供虚假商品房预售许可证明的违法行为应给予处罚。

不然将是对出卖人违法行为的一种纵容。应注意此条款仅仅限于在买卖合同被确认无效及被解除、撤销时，才能予以适用。

而不适用合同生效后的违约处理。

2、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，而导致合同无效或者被撤销、解除的。 故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。

此种情况应具体分析，如果是因出卖人故意隐瞒该房已抵押的事实，致使此房最后因抵押权人行使权利，导致出卖人无法履行与买受人订立的房屋买卖合同，应认定为欺诈；如果出卖人故意隐瞒此房已抵押的事实，但随后该房的抵押权及时被解除不影响商品房买卖合同的履行，就不应该再认定出卖人欺诈，也不适用惩罚性赔偿。也就是说并不是只要出卖人在与买受人订立买卖合同时将该房屋抵押给他人，买受人就可以向出卖人主张惩罚性赔偿，只有导致出卖人无法履行买卖合同的义务时，买受人无法获取房屋时。

买受人才可依据本《解释》的规定，向出卖人主张惩罚性赔偿的责任。

3、出卖人订立商品房买卖合同时故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的。 此种情况是第八条的另外一种情况。

出卖人在出卖房屋时，不论其是故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人，还是已经将此出卖房屋作为拆迁补偿安置房屋，对于买受人或第三人来说都有可能无法取得该房屋。出卖人对无法获得房屋的一方构成欺诈；该方有权按照本《解释》的相关规定，要求出卖人承担惩罚性赔偿责任。

（三）《解释》第十四条规定房屋面积过度缩水引起的惩罚性赔偿。出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符的，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

根据该《解释》规定，如果商品房面积过度缩水，面积误差超过3%，买受人有两种选择：一种是请求解除合同，返还已付购房款及利息；一种是同意继续履行合同，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款要适用于惩罚性赔偿，此处的惩罚程度是确定的，明确规定为双倍返还。但这种惩罚可以通过双方约定来避免。

另外在《解释》中第四条规定了买卖商品房出卖人向买受人收取定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未订立商品房买卖合同应按照法律关于定金的规定处理。这里的法律是指《担保法》和《合同法》规定的定金条款：即给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定债务的，应双倍返还定金，这也是惩罚性赔偿的规定，其不以造成损失为前提。

四、其他情形下的法律运用

1、超出《解释》的情形，能否适用惩罚性赔偿。《解释》明确列举了几种情形下，应由出卖人对买受人作出惩罚性赔偿，这样规定明了、确定、便于实践中操作；但是，在实际的商品房买卖活动中，除了规定的几种情形以外，出卖人还有许多欺诈行为：如虚假广告宣传，造成买受人最主要的购房目的丧失；违反房屋买卖合同约定房屋适用性条款；如出卖人不具备开发商品房的主体资格，所销售的商品房因证件不全无法取得房产证；房屋工程未经验收或验收过程存在欺诈；楼群开发，承诺的交付期限已到，部分楼盘根本未开发并再无开发能力。

曾有这样一个案例：高某原在某市的一个商业区有一处300多平方米的临街住宅，1998年某置业公司看中了这片土地，准备在临街建一商业大厦，后面起5幢住宅楼安排原居民，拆迁协议约定：高某在确定期限内将房屋完整交给某置业公司，某置业公司在2001年交付原处开发的5号楼两套住房给高某，并具体约定了两套房的层数、号数和面积，2001年交房的日期已到，置业公司只开发了商业大厦和第

1、2号楼，

3、

4、5号楼根本未动工，高某等被安排在

3、

4、5号楼的被拆迁户多次找置业公司，置业公司先是搪塞，说让等，到后来实在隐瞒不住，只得如实相告。原来开发该楼盘时，置业公司根本没有多少资金，只是置业公司的老总和某事业单位的某领导关系较好，事业单位的该领导人答应为其投入资金，联合开发，置业公司于是采取不正当的手段办齐了所有手续，但后来该事业单位领导人因涉嫌贪污被判刑，新换领导人拒绝和置业公司合作。

置业公司开发工作只能撂浅，根本不能交房。高某原住宅属祖上遗留，并且该房屋临街，大部分能出租赚钱，是一家人的生活来源，得知房子根本实现不了后，高某一病不起，家里雪上加霜，渡日艰难。

纵观本案，置业公司给高某造成的各种损失比《解释》中规定的情形还要严重，但这又不是《解释》中几种情形的任何一种。现实中许多买受人被欺诈的情况比《解释》规定的情形严重的多，但因不属于《解释》中的任何一种情形要求惩罚性赔偿有可能不被支持，这就违背了立法和司法的一个重要规则：即对同类主体实施的同类行为应统一规制，并同类处理，行为相对方得到同类救济。

但根据《解释》的规定，对出卖人的欺诈行为，有的要适用惩罚性赔偿，有的不适用惩罚性赔偿，对于买受人，同样受到欺诈，有的权利达到充分保护，有的达不到充分保护，甚至受损失大的受到保护的利益反而小，所以违背法律的同一性。为了弥补《解释》规定的疏漏，笔者认为，应由最高人民法院作出补充规定，承认商品房买卖中的买受人是消费者，买受人不论受到出卖人何种欺诈，都可以要求惩罚性赔偿；在具体规定惩罚性赔偿适用范围时，应在列举式之后加一概括性条款，避免法院处理此类案子时，对超出规定范围的其他种类欺诈行为适用惩罚性赔偿责任时无法可依。

2、二手房及职工所在单位将公房转变为职工私人住房买卖过程中是否适用惩罚性赔偿。二手房买卖也属房屋买卖，对这个领域是否适用惩罚性赔偿存在着不同的意见：一种意见认为，买受人的地位是平等的，不管是买新房的买受人还是买旧房的买受人都应受到同等保护，况且买旧房的买受人普遍生活水平较底，生活更困难，属于更弱群体，应受到法律高度保护，所以对二手房交易过程中存在的欺诈行为应该适用惩罚性赔偿规定。

一种意见认为，二手房买卖与开发的商品房买卖不是相同领域，二手房买卖情形特殊，所以，不应适用惩罚性赔偿。笔者同意第二种观点，前面已阐释过商品房具有商品的属性，买受人的地位视同消费者，其在接受商品或服务时明显处于弱势，为了平衡双方的权利义务，为了更好地保护消费者的利益，《消法》及《解释》对经营者、服务者、出买人提出了更高的要求，要求其必须诚实信用提供产品和服务；但是在二手房买卖中双方地位平等，并无强势弱势之分，该行为不是实施的生产经营活动，通常也不以营利为目的。

无须承担更高的注意义务，一方履行合同有瑕疵，可以要求其赔偿，如果要求惩罚性赔偿，对出卖人是不公平的。由于体制的原因，九十年代之前，职工的住房多数都是单位根据一定条件分给职工的，不用职工掏钱购买；随着我国市场经济脚步的加快，单位住房通过房改等手段转为职工私人所有，在转变的过程中，职工和单位也会发生这样和那样的矛盾，也存在着单位借助自己的强势将房屋随意调配，侵犯职工个人权益的现象，这种情况能否对单位适用惩罚性赔偿，也存在分歧。

笔者认为，这种情况不能适用处罚性赔偿，因为，在此种关系中，作为出卖人的单位，不是房地产的经营者，房产也不是单位经营的商品，如果将惩罚性赔偿引入该领域，将使该领域更加混乱，并且与《解释》的基本精神不符，还会引起国有资产流失等一系列问题。总之，《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》虽说只是司法解释，但因其具有具体性，可操作性和规范性，应该说这是商品房买卖中的“消法”⑥。

该司法解释虽然也存在着惩罚性赔偿适用主体、要件、范围规定的不明确，法官自由裁量权过大等问题，但它表明在我国的民法某一领域，已开始有条件确立私法同样具有惩罚性的理念，并实际运用于司法实践中。这样的规定能够有效制裁和遏制商品房买卖中的欺诈、恶意违约，为商品房交易确立良好的秩序，有利于整个社会对诚实信用原则的认识和遵守，有利于百姓安居乐业，有利于交易安全并推动我国社会主义市场经济的健康发展。

注释： ①杨立新：《商品房买卖中的惩罚性赔偿》最高人民检察院检察日报。2009年8月4日。

②金福海：《论建立我国的惩罚性赔偿制度》， 《中国法学》1994年第4 期 第67页。③王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期。

④扬立新：《商品房买卖中的惩罚性赔偿》最高人民检察院检察日报。2009年8月4日。

⑤叶林：《惩罚性赔偿在商品房买卖中纠纷的适用问题》，《人民法院报》 2009年7月15日。⑥《商品房买卖如何适用惩罚性赔偿》，中国经济时报 2009年12月8日。

参考文献；

1、杨立新：《商品房买卖中的惩罚性赔偿》 最高人民检察院检察日报。2009年8月4日。

2、叶林：《惩罚性赔偿在商品房买卖中纠纷的适用问题》，《人民法院报》 （2009年7月15日）。

3、陈耀东：《论购房者的消费地位 惩罚性赔偿的适用》，《中国房地产报 》（2003 年11 月 18日）。

4、王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期。

5、金福海：《论建立我国的惩罚性赔偿制度》， 《中国法学》1994年第4 期。

6、 最高人民法院民事审判第一庭《商品房买卖合同司法解释及相关法律规范》，人民法院出版社2009年版。

7、最高人民法院副院长黄松有就《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》答记者问。

8、《商品房买卖如何适用惩罚性赔偿》，中国经济时报 2009年12月8日。