人身关系”流变考(上)民法论文(1)

【内容提要】本文着重研究了人身关系在西方国家和伊斯兰国家民法中的3种存在形态，证明了人身关系法是市民社会的组织法，揭示了人格关系法与人格权关系法的区别：前者是关于法律主体的权利能力和行为能力的规定，后者为晚近产生的关于主体的具体人格利益的规定，为人身关系在我国未来民法典中先于财产关系的观点提供了理论支撑【论文关键词】人身关系、人格关系、人格权关系、身份关系

一、序言 人文主义和物文主义的两派民法学者都承认民法调整平等主体间的人身关系和财产关系，两大学派的差别在于对这两类关系的重要性的理解不同。比较两类调整对象、权衡其轻重的前提是比较者对这两者都完全了解，在此基础上作出合乎理性的选择。

但什么是“人身”关系?到现在还不是一个非常清楚的问题。 民法调整平等主体间的人身关系和财产关系的正式表述是由民法通则第2条提供的：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

”请看该条的英译文：“The Civil Law of the People’s Republic ofChina shall adjust property relationships and personal relationships between civil subjects with equal status,that is,between citizens,between legal-persons and between citizens and legal persons”(注：See www.gchinalaw.com/cnlaw/reference/codes/civil/civilcode.htm。)。

把中文的法条与其英译比较，可以发现，译者把“人身关系”译成“personal relationship”。如果承认该词是“人身关系”的恰当对译，(注：这里隐含的前提是：我们的先辈在继受西方法时把西文中的personal relationship翻译成了“人身关系”。

现在，我们把中文的法律译成西文时，再把“人身关系”回译成Personal relationship。)我们实在在这一词组中找不出“身份”的词素，(注：事实上，我们可以在Personal relationship的后面马上可以找到这样的要素。

中文的“平等主体”被译成了Subject with equal status，回译过来是“具有同等身份的主体”。)这个英文词组的意思可以是“人格关系”、“人的关系”，甚至也可以是“人身关系”，但它是另外意义上的“人身关系”。

这种另类的“人身关系”中的“身”有两种用法。其一，作为一个没有多少实际意义的衬词，置于“人”之后陪衬“人”，并不增加词义，如“人身尊严”(Personal dignity)、“人身自由”(Personal freedom)等法律术语中的“身”就是这样的，把它们翻成“人的尊严”、“人的自由”亦无不可；其二，在“人”后面加“身”，有把特定语境中人的精神和肉体两方面的属性限定在肉体方面的作用，例如，“人身伤害”(Personal injury)就是对人的身体的伤害，“人身保险”(Personal insurance)就是针对人的生命和身体伤害保的险，“人身不可侵犯”(Personal inviolability)是对不得伤害他人身体之告诫。

(注：就所有这些包含Personal的词素的术语的英文形式以及汉译，参见彭金瑞等编译：《简明英汉法律辞典》，商务印书馆1990年版，第626页。)而作为民法调整对象的“人身关系”，指“人们基于彼此的人格和身份而形成的相互关系，是人格关系和身份关系的合称”，(注：张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第5页。

)此处的“身”，并非衬词或指“身体”，而是指“身份”，它要么被理解为“亲属关系”，(注：王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第136页。)甚至除此之外还包括继承关系(注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第11页。

)，要么被理解为“自然人在团体或者社会体系所形成的稳定关系中所处的地位”，(注：张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第5页。)要么被理解为“一个人或团体被置放的相较于其他人或团体的有利的或不利的地位”，(注：彭万林：《民法学》(修订第3版)，中国政法大学出版社2009年版，第13页。

)但这样的“身”的词素并不存在于Personal relationships的表达中。 由此产生的问题是：第一，民法到底是调整人格关系还是人身关系?因为personal relationship的直译应该是“人格关系”或“人的关系”，而不是“人身关系”；第二，如果民法确实如我们所说的那样调整“人身关系”，那么，“身”的因素是如何进入的?它与“人格”的因素的关系如何?第三，在“人身关系”的表达中，“人”是什么?“身”又是什么? 如果这是一个真问题，它的存在可是有年头了。

此时此地探讨它有特别的意义，在《大清民律草案》颁布一百周年之际，中国正在起草民法典，由于法典编纂的重新开始的性质，中国民法理论正处在清理期。挖掘这一问题的来龙去脉，有助于正确认识民法的构成和功能，从而影响我们对民法典的设计。

二、“人身关系”Ⅰ考

(一)人法与社会组织 人身关系与财产关系的对立起源于古罗马的修辞理论和法的分类理论。从修辞的角度言，为了使论述脉络清楚，有必要对方方面面的事物进行分类，最简单的分类就是主体与客体的分类，因此，公元前1世纪的西塞罗说：“为了理解词并为了写作，没有什么比把词划分为两个种更有用和更令人愉快的练习了：一个种是关于物的，另一个种是关于人的”。

(注：Ciceron,De la Invencion,In Nicolas Estevanez edi.Obras Escogidas,Casa Editorial Canier Hermanos,Tomo Primero,Paris,s/a,p.228.)很遗憾西塞罗对世界的这两个基本要素作了物文主义的排列，但他提供的这种认识框架确实影响了法学家对论述材料的整理，公元2世纪的法学家盖尤斯就把所有的实体法简单地划分为人法和物法。(注：盖尤斯《法学阶梯》，1，8：我们所使用的一切法，或者涉及人，或者涉及物……。

参见黄风的中译本，中国政法大学出版社1996年版，第4页。)人法主要包括如下内容：根据是否享有自由权对人进行的分类；根据是否享有家父权对人进行的分类；根据是否享有市民权对人进行的分类。

在概述了这3种身份后，盖尤斯继续展开论述家父权的内容，证明其包括收养、夫权、他权人、解放、监护、保佐、人格减等。(注：在桑德罗•斯奇巴尼选编的《民法大全选译•人法》(中国政法大学出版社1995年版，黄风译)一书中，人法的范围除了包括上述外，还有胎儿和出生、年龄、死亡、性别、聋人、哑人、精神病人、浪费人、姓名、籍贯和住所、失踪、元老、法人。

) 显然，这些内容分为两个部分，第一是关于3种身份的规定；第二是以家父权为轴心作出的关于家庭法的规定。前者解决的是人格问题或城邦的秩序问题。

众所周知，在罗马法中，一个人必须同时具备自由、家父和市民3种身份，才能拥有Caput，即在市民名册中拥有一章的资格，才是罗马共同体的正式成员。或缺其一者，要么是奴隶，要么是从属者，要么是外邦人。

这3种人的共同点是其权利受到贬抑，在法律生活中处于劣后的地位。后者解决的是家庭的秩序问题，法律赋予家父以权威，但也课加他责任，并提供在他不能履行其保护从属者的责任时的替代补救(监护和保佐)。

我们看到，前者涉及到罗马城邦内的所有居民，是宏观的；后者涉及到任一家庭的内部组织，是微观的；前者是公法的；后者是私法的。两者共同作用，造成这样一种局面：阶级分明(奴隶与主人的划分)、长幼有序(家父和他权人的划分)、内外有别(外邦人与市民的划分)、幼(小孩)弱(女子)有所恃(家父的保护功能)、幼弱有所养(监护和保佐)。

这是一幅多么和谐的社会图景啊!尽管我们的价值观念要排斥其中的某些画面，但它是当时的统治者认为的理想秩序。它是通过人法得到的!人法是通过对人进行分类，赋予不同的人以不同的身份达到如此效果的。

面对这样的图景，我们不能不说人法是组织一个社会的工具。 经过组织的东西不可能再是自然的，因为“自然”就是“本性使然的”意思，与“人为约定的”相对立，(注：汪子嵩等：《希腊哲学史》，人民出版社1993年版，第2卷，第203页。

)“组织”肯定是以人为的约定改造“自然”。那么，什么是人的生活的自然? 由于任何人都是两性关系的产物，人的生活的自然是家庭。

家庭是自然的人群；最初的村庄是家庭的扩大形式。(注：亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第5页及以下。

)而城邦是“人为的人群”。“自然人群”与“人为人群”的不同，在于前者以血缘关系为联系的依据；后者以非血缘关系或陌生性为联系的依据。

而按照西方世界的自然状态、社会契约、市民社会的主流历史解释模式，曾经存在一种自然状态。在这种状态中，没有公权力，它造成了人们生活的不安定，损害了人们的生活质量，诱发了人们终结它的愿望。

于是，人们通过订立一个社会契约，让渡部分权利给自己信任的人，形成公权力，于是市民社会形成了。人们不再仅以家庭为自己生活的共同体，而是把自己的合作伙伴的范围扩大到了全体社会契约的缔结者。

由此社会的规模大为扩大，过去人们靠亲情维系家庭，现在则要靠法律组织市民社会，由此形成了市民法。它是“市民”的法，首先表现为调整主体际关系的工具，是人法。

作为组织一个市民社会的工具，市民法的第一个任务是处理人格问题。人格是某个市民社会的主体资格。

这一问题包括对外和对内两方面的内容。就对外方面而言，人格关系涉及到一个市民社会与其他市民社会的成员的关系。

在这个问题上，古典世界的每个民族像现代世界的诸民族一样都是我族中心主义者，现代诸民族在自己出版的世界地图中都把自己设定为这个世界的中心，而古典世界的诸民族都把自己的市民身份设定为特权，限制或禁止其他城邦的成员染指，它们把自己设定为数个同心圆的圆心，把自己定为最文明，离自己越远的文明圈的民族被设定为越野蛮，因而被赋予越劣后的法律地位。例如，在非市民的笼而统之的范畴下，还可细分为拉丁人(含古拉丁人、殖民地拉丁人、优尼亚拉丁人)、外邦人(Peregrini)、敌国人和野蛮人等类型，其地位依次递降。

(注：周枬：《罗马法原论》，上，商务印书馆1994年版，第103页及以下。)实际上的区分可能还要细一些，十二表法第1表第5条规定：福尔特斯人、萨那特斯人，同样享有要式现金借贷权或要式买卖权。

所谓的福尔特斯人，指从未背叛过罗马的罗马近郊的无市民权的居民；所谓的萨那特斯人，是在罗马以北和以南的一个民族，被罗马人征服后为罗马地主耕种土地，他们曾反叛罗马人，但很快又归顺，如同精神病人一时失常，但又恢复理智，因为被罗马人以“萨那特斯”(注：Sanates是“刚刚治愈”的意思。)蔑称之。

这两种人是外邦人的更细的类别。 当然，由于各城邦人民相互交往的增长，出于互利的目的，罗马法也把自己的法律部分地对外邦人开放，它们是万民法，因此，万民法不是什么所有的人民共有的法，而是允许外邦人分享的那部分罗马法。

(注：Cfr.Francesco De Martino,Variazioni postclassiche del concetto romano di Ius Gentium,In Diritto privato e società romana,Editori Riuniti,Roma,1981,p.515.)在这种法的映衬下，市民法成了专门适用于罗马市民的法律，根据现代意大利学者的研究，这样的市民法只包括宗亲关系、家父权、夫权和对妇女的监护、20岁以上的人可以把自己出卖为奴、人格变更、被共有之奴隶由共有人之一解放时其他共有人的增加权、对市民法的所有权和万民法的所有权之承认、要式买卖、拟诉弃权、取得时效、遗嘱的形式、外国人不能接受遗产或遗赠、采用“我允诺”之形式的口头债务、不分遗产的共同体等(注：Cfr.Enzo Nardi,Istituzionidi diritto romano(Guida ai Testi),Giuffrè,Milano,1986,p.12.)。在罗马私法中，除了上述14项制度的规则外，都是万民法，因此，万民法的范围相当广泛。

而市民法相当于后世的属人法。从内容上看，万民法多是关于财产关系的。

(注：I.2，2：“……从这一万民法也采用了几乎所有的契约，例如买卖、租赁、合伙、寄托、消费借贷以及其他不可胜数的契约。”但万民法还有关于冲突规则的内容。

关于万民法一词的多种含义，参见徐国栋：“再论万民法”，未刊稿。) 就对内方面而言，一个城邦的居民并不见得都被承认为是这个社会的主体，他们的身份总是被分成常态、特权和受歧视3种，只有前两种身份的拥有者才是主体，具有人格。

因此，不妨把人格理解为各市民社会在其内部组织自己之人口的工具。如此把人分为各种阶级和具有不同法律能力的集团，达成一个社会的分层化作为配置资源的依据。

正是根据这样的逻辑，罗马的第一任王罗慕鲁斯制定的第一批王法(注：关于王法的真伪，是个复杂的问题，因为这些法都出现在公元前587年的著名的图留斯改革之前，按照恩格斯奠定的通说，这场改革标志着罗马国家的形成，有了国家才有罗马的立法史。承认这些王法的存在，意味着罗马国家建立得更早，因此有些学者不认为这些王法是真实的，但我认为不可能那么多距这些法较近的古代作者异口同声地就它们撒谎。

)就是关于社会的分层的：“罗慕鲁斯把优等人与下等人划分开，随即制定了一个法律，其中规定，贵族、祭司和长官要设立起来并发挥领导作用，平民耕种土地、饲养牲畜并充当雇工。……(第奥尼修斯：《罗马古事记》，2，

9)；(注：Cfr.Salvatore Riccobono,Fontes Iuris Romani Anteiustiniani,Florentiae,1941,p.4.)“后来这样对恩主的权力作了规定：恩主应该决定门客的权利，为他们解决争议。如果他们受到了侵辱，应起诉；门客应该帮助其恩主及其子女……”(第奥尼修斯，2，

10)；(注：Cfr.Salvatore Riccobono,Fontes Iuris Romani Anteiustiniani,Florentiae,1941,p.4.)“罗慕鲁斯通过命令设立了顾问团，他与他们管理公务(Res publica)，从贵族中选了100人担任此职……”(第奥尼修斯，2，12，

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4)。(注：Cfr.Salvatore Riccobono,Fontes Iuris Romani Anteiustiniani,Florentiae,1941,p.5.)如此，最初的罗马人口被分为贵族和平民两个法律地位优劣不等的阶级，他们共同受祭司、长官和顾问团(即元老院)的统治。

同时，他制定的其他法律之大部，都是关于人法的另一个方面——家庭的组织的：“他强制所有的市民抚养每个男孩和头生的女孩，禁止杀死任何3岁以下的小孩，生来瘸腿或畸形的除外。尊亲在遗弃这样的儿童前，先要把小孩给5个近邻看并得到他们的认可。

违背此令者，要被没收一半财产并处其他刑罚”。(注：Cfr.Salvatore Riccobono,Fontes Iuris Romani Anteiustiniani,Florentiae,1941,p.7.)“罗慕鲁斯专门就妇女制定了一个法律：以共食婚与丈夫结合的妇女将享受后者的全部占有物以及他的圣礼”(第奥尼修斯，2，25，

1)；(注：Cfr.Salvatore Riccobono,Fontes Iuris Romani Anteiustiniani,Florentiae,1941,p.7.)“血亲与丈夫共同审理妻子的通奸事件；如果妻子被发现喝了酒，罗慕鲁斯允许为这两个罪判处死刑”(第奥尼修斯，2，25，

6)；(注：Cfr.Salvatore Riccobono,Fontes Iuris Romani Anteiustiniani,Florentiae,1941,p.7.)“他还制定了某些法律，其中一个很严厉，也就是说，他不许妻子与其丈夫离异，但允许丈夫因为妻子利用药物或魔术避孕或流产、偷配钥匙或通奸的原由与之离异。该法规定，如果他为任何其他原由离异妻子，他的部分财产要归妻子，另一部分要献给谷神。

任何出卖妻子的人都要作地下世界之神的牺牲”(普鲁塔克：《罗慕鲁斯传》，

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2)；(注：Cfr.Salvatore Riccobono,Fontes Iuris Romani Anteiustiniani,Florentiae,1941,p.8.)“如果媳妇殴打其公公，她要被奉献给公公祖先的神作为牺牲”。(注：Cfr.Luigi Capuano,Dottrina e storia del diritto romano,Stabilimento Tipografico di Salvatore Marchese,Napoli,1878,p.297s.)罗慕鲁斯惟一的一条其他的法律虽然关于杀人，但还是与亲属法密切相连：“奇怪的是，他未就弑亲规定任何刑罚，他把所有的杀人都叫作弑亲”(普鲁塔克，

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2)。显然，杀人罪也被从亲属法的角度加以规定。

当然，一个组织起来的社会要通过消耗资源来维持自己，因此，市民法还有其物法部分，它被用来分配各种稀缺的资源。但在市民法的体系中，物法并不处在头等重要的地位，因为最早组织起来的市民社会在根本的生产资料如土地上实行公有制，私人只占有相对次要的财产。

因此，尽管罗慕鲁斯在建城之初就分给每个罗马家父两尤格的私有土地作建房和园圃之用，但直到相当晚近的时候才有物法的出现。尽管在罗慕鲁斯与图留斯之间的其他4个王制定了不少关于宗教、军事和家庭关系的法律，到了罗马的第六个王图留斯，才颁布关于合同的法律和关于私犯的法律50条(第奥尼修斯，4，

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3)，(注：Cfr.Salvatore Riccobono,op.cit.,p.16s.)这是罗马法史上最早的物法。

(二)“人”与“身”在罗马法中的关系 前一小节提到了人法的两个部分：组织一个社会的部分和组织一个家庭的部分，前者由自由人的身份、市民的身份和家父的身份构成；后者是对家父的身份的展开，它以家父权为轴心规定了具有不同身份的家庭成员(家父、主母、家子、家女、被视同家女的媳妇等)之间的相互关系，由此形成国、家的两极社会结构：国由众多的家组成，个人被遮蔽在家中，“国”对个人的治理在很大程度上通过“家”进行。这样的“家”与我们现代民法上被理解为人口生产单位和有时是物质资料生产单位的“家”不同，它除了具有现代家庭的属性外，还具有治理单位的属性。

(注：彭梵得对罗马法研究的杰出贡献之一是证明了罗马的家庭是政治组织。参见彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，桑德罗•斯奇巴尼的前言，第2页。

)由于国家的治理通过家庭的治理进行的形势，家父作为一个私的团体的首脑的身份与他作为城邦的正式成员的身份重合。以现代的眼光看，前一种身份属于私法，后一种身份属于公法。

我们在前文中已看出，包括王泽鉴先生在内的许多现代作者恰恰把前一种身份理解为现代民法调整的人身关系中的身份关系，而在古罗马，它不过是家父人格的构件之一，法律关注的更加是家父人格构件的公的方面：自由人的身份和市民的身份。因此，罗马人理解的身份概念比现代人理解的要广泛得多。

尽管如此，如果说罗马市民法像现代民法一样也是调整人身关系和财产关系的，并且以人法和物法的二分法表达了立法者对市民法调整对象的这种理解，但为什么直到优士丁尼的法典编纂，罗马法中也未出现“身份法”的范畴对应现代民法调整的“身份关系”，而只存在简单的“人法”? 这就涉及到人格与身份的关系问题，为了解决这一问题，首先必须弄清什么是身份。 身份在拉丁语中为Status，该词为动词Stare的过去分词。

Stare的基本含义为“站”、“置放”、“戳立”。作为Stare的过去分词，Status仍保留“站立”、“直立”的意思。

任何事物都存在于一定的时间和空间中，如果某物被置放于某一空间，它马上与周围的相邻物品发生一种位置关系，我们可以用透视图把这样的关系表示出来。对于这样的一物与其周围的物的关系，我们可以用“形势”、“状况”的术语表示。

如果被置放的是人，他也马上与周围的人发生一定的位置关系，他要么比周围的人高一些，要么与他们平等，要么比他们低一些，他与周围人的关系的总和，可以用“社会地位”或“身份”的术语表示。(注：谢大任：《拉丁语汉语词典》，商务印书馆1988年版，第517页。

) 根据上述词素分析，我们可以给身份下一个这样的定义：身份是人相较于其他人被置放的有利的或不利的状态。 这个定义包括3项要素。

第一是身份的比较性。身份都不是独立存在的，一种身份的存在必然对应于或依赖于另一种身份，这种现象也可以叫作身份的对偶性。

我们知道身份的法律意义在于区分，区分的基础在于对象之间的比较，比如城市人与农村人总是相比较而存在。我们可以把比较中的好的身份叫作正身份；坏的身份叫作负身份。

第二是身份的被动性。身份原则上不是个人自由为自己安排的，而是被他人安排的。

第三是身份的区分性，这是从身份的比较性派生出的属性。既然身份的意义在于区分，区分的结果就有两种，一种叫有利的状态，我们把它叫作特权；另一种是不利状态，我们把它叫作受歧视。

显然，任何身份安排的目的都在于区别对待，都意味着赋予特权或课加受歧视状态，这样做的目的在于对社会进行组织，使一部分人受到特别的保护；另一部分人受到遏制，如此使社会能够按一定的目的存在下去。在这个意义上，身份制度是组织社会的一种工具。

任何社会都需要组织，否则将陷入无政府状态。如果承认这一点，我们就不会认为身份是完全消极的东西。

罗马法就是以自由人、城邦、家族3种身份把城邦组织起来，自由人身份把生物学意义上的人区分为自由人和奴隶；城邦的身份把自然意义上的人区分为市民、拉丁人、外邦人；家族的身份把人区分为家父和家子。被这3种身份带来利益的自由人、市民和家父，我们称他们为正身份的拥有者；被这3种身份带来不利益的奴隶、外邦人和家子，我们称他们为负身份的拥有者。

正身份与负身份的区分，意味着其拥有者在可供罗马城邦利用的资源(政治资源和自然资源)分配中的不同地位。正身份的拥有者居优；负身份的拥有者居劣。

由此我们可以看到承担这种身份分派的人法何以在罗马法中居于优先地位：“定分”是“分”的前提，不“定分”何以进行分配?(注：这种理路非常接近于马克思主义政治经济学中关于生产关系的定义的理路。这种关系包含3个要素，但生产者在生产中的地位这一要素居于首位。

) 现在让我们回到人格与身份的关系的主题。对此问题，优士丁尼《法学阶梯》1，16pr.一语破的：“人格变更就是改变先前的身份”(Est autem capitis deminutio prioris status commutatio)，(注：优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第71-73页。

)它告诉我们，身份是人格的要素或基础，人格由身份构成，复数的身份构成了单一的人格，诸项身份之一的缺失将导致人格的减少，丧失殆尽的结果是人格消灭。例如，自由人身份和市民身份的丧失导致人格大变更，即主体资格的完全丧失；市民身份的丧失导致人格中变更，引起前市民被拟制为外邦人的后果，换言之，变成有限的法律能力拥有者；自权人被出养或养子被解放造成人格小变更，使过去的完全法律能力者变成无能力者或相反。

相反，同时具有上述3种身份者就具有人格，即完全的主体资格或法律能力。 由此，我解开了长期困惑自己的罗马法中的人格关系与身份关系的关系之谜：过去我之所以困惑，乃因为我习惯性地把身份关系理解为亲属关系，不能把它与作为公法概念的人格链接起来，一旦把身份的含义扩张到家族身份以外的自由人身份和市民身份，一旦把身份的概念作公法的理解，罗马法中人格与身份的关系就豁然开朗了。

原来，在作为罗马法调整对象的人身关系中，“身”是“人”的要素啊!人格关系内在地包括了身份关系。 从罗马法出发得出的人格与身份的关系的这种理解流传于当代作家。

意大利法学家保罗•埃米略•奔萨(Paolo Emilio Bensa)像如上分析的优士丁尼《法学阶梯》中的段落一样，把身份定义为决定人的各种权能之集合的条件的集合。(注：Cfr.Alpa,Status e Capacità,Laterza,Roma-Bari,1993,p.110.)此说能比较科学地说明人身关系中“人”与“身”两个要素的关系，可堪采用。

但也存在人格与身份同一说。著名法学家扎恰利亚(C.S.Zachariae)在其《法国民法教程》(1846年)中给身份下了这样的定义：“身份是未受民事死亡的人享有的法律能力。

”(注：Cfr.Alpa,op.cit.,p.103.)我们知道，法律能力是人格的同义语，扎恰利亚首先把身份与法律能力等同起来，实际上是把人格与身份等同起来。在这一问题上，我国学者张俊浩教授持同样的见解，他把身份当作人格的同义词，有“身份平等，即法律资格平等”之表述。

(注：张俊浩，前引书，第20页。) 但也有人主张身份的独立性，认为“身份只是人格本身受到限制的领域。

”(注：Cfr.Alpa,op.cit.,p.138.)这种理解过于偏狭，只看到负身份，未看到正身份。

(三)“人身关系”横空出世 在1811年的奥地利民法典之前，民法调整的身份关系都是作为人格关系的隐含因素存在的，是奥地利民法典把身份问题凸现出来并将之完全私法化，把罗马法中的公法性的身份驱逐于民法之外。 在身份的私法化问题上，奥地利民法典必须感谢法国人让•多马(Jean Domat，1625年-1696年)的理论劳动。

在其于1694年出版的《在其自然顺序中的民法》一书中，多马对身份的概念进行了清理。他把“资格”(Qualità)当作身份的同义词。

认为，身份有自然资格与民事资格(英译者将民事资格译作“非自然资格或武断的资格”)之分。前者如性别、出生、年龄、家父或家子的地位、婚生子女和非婚生子女的地位等；后者如拥有自由权的状态、受奴役的状态、诸种社会的和职业的身份等级、臣民的地位、外国人的地位等。

自然资格与私法有关；人为的或武断的资格与公法有关。这样的技术选择把涉及到人的人为资格的规范从自然的私法中排除出去，由此完成了身份概念的私法化，并且把在罗马法中实际存在，但未被归入身份范畴的男女、胎儿、未成年人等家庭法外的身份吸纳到了私法性的身份中。

(注：Cfr.Adriano Cavanna,Storia del diritto moderno in Europa,Giuffre,Milano,1982,p.363.)奥地利民法典完全遵守盖尤斯《法学阶梯》的进路，把全部的市民法作三分处理，其第14条规定，包含在本民法典中的规定确立了人法和物法，以及适用于两者的程序法。 那么，人法的内容如何?其第15条规定：人法部分地关系到人的身份(personliche Eigenschaft——尽管德文中有Status一词，但奥地利民法典宁愿使用Eigenschaft，这是一个相当于Qualità的词，由此可见多马的理论的影响)和人的关系；部分地建立在家庭关系的基础上。

此条所属的第1编第1章的标题就是“关于人的身份和人的关系的法”。(注：Walter List,Zivilrecht,Von ABGB bis WuchG,Stand:1.5.1997,6.Autlage,Manz•Wien.Seite 13.)我们知道，personliche Eigenschaft可以简译为“人身”，后世关于民法调整人身关系的提法，很可能就是从personliche Eigenschaft的术语中衍生出来的。

自罗马法以降，市民法终于得到了一项发展：在传统的“人格”(Persona)的表达之旁，有了“人的身份法”的表达，“身”的要素浮出水面。然而，这样的“身”是什么?第15条以后的有关条文马上回答了这个问题。

第16条规定了天赋的权利：每个生物学意义上的人(Mensch)都享有与生俱来因而被看作法律意义上的人(Person)的权利。奴隶制、奴役以及以奴隶制和奴役为依据的权力行使，禁止之。

第18条规定了获得的权利：任何人都可根据法律规定的条件获得权利。 第21条规定，由于未成年、心神耗弱或其他原因不能适当照管自己事务的人享有法律的特别保护。

属于这类人的有：不到7岁的儿童、不满14岁的人、不满21岁的人，完全被剥夺理性或至少不能理解其行为后果的精神病人、精神错乱人和低能儿；被判处为浪费人并被禁止再管理其财产的人，以及失踪人和市团体。 第22条规定，胎儿从其受孕开始受法律保护。

在其对个人权利而不涉及到第三人权利的范围内他们被视为已经出生，但死产儿在就其如果出生就会享有的权利的范围内被视为从未受孕。 第33条规定了外国人的权利：外国人通常像公民一样平等地享有权利和承担义务，但以法律不明示地要求有公民权才能享有此等权利为限。

在有疑问的情形，为了享有与公民相同的权利，外国人必须证明他们的国家就有关的权利授予了奥地利公民同样的待遇。 第39条规定了基于宗教关系的Personenrechte(对人权)，强调除非有法律的特别规定，宗教的差异不影响私权。

第40条规定了血亲和姻亲。(注：See Parker School of Foreign and Comparative Law,The General Civil Code of Austria,Revised and Annotated by Paul,L.Baeck,Oceana Publications,Inc.,New York,1972,p.6.) 这些条文的整体含义，我们把它们与格雷弗森(R.H.Graveson)的和荷兰德(G.Holland)的身份分类比较一下就清楚了。

前者认为，在普通法中，身份是与其所属的团体相联系的主体的法律地位(Legal standing)。他认为，只有负身份才是真正意义上的身份，因此，身份只是一个涉及到人格减等的主体的概念。

他认为普通法中有如下身份：1.农奴；2.异教徒；3.犹太人；4.未成年人；5.已婚妇女；6.外国人；7.奴隶、流浪者、穷人；8.土匪；9.商人等类别。后者在其《法理学》(Jurisprudence)中把身份分为17类：性别、未成年人、家父权和夫权、有夫之妇(coverture)、单身状态、精神失常、身体缺陷、等级和种姓、官职、种族和肤色、奴隶状态、职业、民事死亡、非婚生子女、异教徒、国籍、敌对状态。

(注：See Wolfgang Friedmann,Law in Changing Society,New York,1959.) 对照上述身份分类，我们可把奥地利民法典第16条及以下的规定概括为如下的身份划分：自由人和根本不允许存在的奴隶(第16条)；未成年人(包括幼童、适婚人、受保佐人3类)、心神耗弱人、精神病人、精神错乱人和低能儿、禁治产人、失踪人(第23条)；胎儿与已出生的人(第22条)；公民和外国人(第33条)、基督徒和异教徒(第39条)、血亲、姻亲和家外人、自然人和法人(第23条规定的“市团体”具有法人的身份)。 我们看到，与罗马法的身份规定相比，在奥地利民法典中，自由人的身份已经取消，因为大家都已经是自由人。

我们当记得，在奥地利民法典颁布的自然法时代，欧洲人甚至已经尝试在非洲取消自己亲自播种的奴隶制，携带奴隶来欧洲旅行的奴隶主要冒自己的仆人被当场解放的危险。(注：徐国栋：“非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法——固有法、伊斯兰法和西方法的双重或三重变奏”，载何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，全国外国法制史研究会学术丛书，法律出版社2001年版。

)城邦的身份虽然存在，但外国人的身份已经没有多少歧视的意义，第33条赋予了外国人以互惠为条件的国民待遇制；家族的身份这种我们现代最多地叫作“身份”的东西被保留下来并按照现代人的平等观念分解为血亲和姻亲等身份。同时，在罗马法中虽然存在，但隐而不显的一些身份被奥地利民法典凸现出来，如精神病人、胎儿、失踪人、异教徒和法人。

前3项是弱者的身份，后两项是时代变迁造就的新身份。我们看到，奥地利民法典中的身份划分来自罗马法而又超越罗马法。

罗马法中的3种身份是公开地加强强者的权威；奥地利民法典中的身份划分却关注弱者的待遇问题。这可能是现代的身份法与古代身份法的根本不同。

这些现代身份的功能如何?格雷弗森对身份的社会功能的分析会给我们很多启发。他认为，身份在现代社会主要有如下功能：1.身份包含着由国家授予人格(即法律能力)的意思；2.身份是一个法律概念，不是一个事实问题，它是由国家根据社会团结的法原则课加的状况；3.身份是一个关系到公共利益和社会利益的问题，换言之，是保护弱者、保留或强化社会的工具；4.身份也可以授予法人；5.身份被用来保护某些社会关系和某些个人的状况，从而对社会进行法律意义上的组织；6.身份是解决管辖权冲突的标准。

(注：R.H.Graveson,Status in Common Law,London,1953.) 把身份的上述功能用于分析奥地利民法典的相关规定，显然可见，在奥地利民法典的时代，跟在罗马法的时代一样，身份仍然是人格的要素，但这里的人格已不是权利能力的意思，而是行为能力的意思。(注：阿尔多•贝特鲁奇教授正确地把身份问题理解为行为能力问题。

参见其论文：“从身份到契约与罗马法中的身份制度”，徐国栋译，载《现代法学》1997年第6期。)第16条是关于所有的人的权利能力平等的原则性规定，与法国民法典著名的第8条如出一辙(所有法国人都享有民事权利)，已经昭示了生物学意义上的人(Homo,Mensch)与法律意义上的人(Caput,Persona)的同一性。

换言之，所有的人类，不论为未成年人、精神病人或外国人，等等，都享有平等的权利能力。第18条是关于行为能力的普遍性的规定。

第21条以下各条是对行为能力的限制因素的分析，说明只有未成年、精神病状况才限制人的行为能力。我们看到，在古罗马，身份是从生物学意义上的人迈进到法律意义上的人的障碍，它涉及到的是主体的权利能力的减等，横亘在这两种人间的身份障碍是意志性的、人为的(自由、市民)，其价值取向在于歧视，在两种“人”之间建立屏障。

而在奥地利民法典，其价值取向在于追求平等，在于拆除这两种“人”之间的屏障，身份只是从有权利能力的人过渡到有行为能力的人之间的障碍，这样的障碍很少，而且它们是自然的、无可选择的。 更有甚者，这种新身份安排的目的在于保护未成年人和精神病人。

我们知道，无论哪个国家的市民法，都把上述两种无行为能力人置于“不倒翁”的地位：交易对他们有利则有效、不利则无效。显然，这样的身份是保护弱者的工具。

当然，由于法人在近代的普遍化，它也成了身份的一种载体。另外，外国人的身份确实是解决管辖权冲突的标准。

至此我可以说，在人格与身份的关系问题上，奥地利民法典与罗马法大同小异，基本上都持“身份为人格要素说”，两者人格的含义有所不同而已。请注意!上面分析的奥地利民法典对人的身份分类，除基督徒与异教徒的分类外，在我国民法通则中无不具备，但少有人把它们明确界定为身份，身份关系多被理解为家庭关系。

(注：梁慧星，前引书，第11页。)在立法上，民法通则第2条只是用“平等主体”的表达默示地涉及到这种身份，恰恰是这一表达的英译文——Subject with equal status才把它与这种身份的关系揭示出来；在学说上，张俊浩教授理解了这样的身份，把它与“法律资格相等同”(参见前文)。

因此，也少有人把这种身份理解为人格的要素，因为人格被理解为包括生命、姓名、名誉等在内的主体性要素(注：张俊浩，前引书，第5页。)，它们就是我们惯言的具体人格权，这种“人格”与被当作行为能力理解的“人格”当然不同，上面谈到的身份不能成为前者的基础。

于是，我国民法学界对“身份”和“人格”的理解都出现了一定的偏差，导致身份的社会组织功能被忽视，人身关系的地位远远劣后于财产关系。 让我们回到奥地利民法典。

其第15条第1句除了规定了“人的身份”外，还规定了“人的关系”(德文personliche Verhaltniss，英文Personal relations)，前文已述，该条所属的第1编第1章(其内容从第15条到第43条)的标题就是“关于人的身份和人的关系的法”，personliche Verhaltniss是一个非常容易被译成“人身关系”的词汇。那么，什么是奥地利民法典中的“人的关系”? 事实上，关于“人的关系”的条文只有第24条、第25条(两者都关于因失踪产生的关系)、第28条(因公民权产生的关系)、第40条-第42条(家庭关系，亲属，血亲和姻亲)。

看来，“人的关系”是“人的身份”的延伸，可以确实无疑地说，它们是因失踪人、外国人、亲属这些身份产生的关系，并且不排除其他身份也被理解为能引起这样的关系。至此，我终于找到了我国民法理论中的“人身关系”的术语的西文来源：一位俄国的或中国的不知名的前辈，在一个我们不知的时间，把奥地利民法典式的“关于人的身份和人的关系的法”概括成民法调整的“人身关系”，如此，“人”与“身”兼备矣!