中国民法的现代化民法论文(1)

我想从两个角度来谈一谈中国民法的现代化问题，一个是民法典的立法体例问题，一个是民法典现代化的判断标准及条件。所以，这里是在形式意义上使用民法这个概念，即形式意义的民法。

一、 关于民法典立法体例的现代化问题--兼论民法现代化的判断标准 大陆法系崇尚法典法，此一传统肇始于罗马法。而大陆法系国家编纂民法典都有一个模式或范本选择问题，特别是自从有了第一个较完备的民法典--《法国民法典》，此后各国的民法典编纂似乎都会遇到这个问题，有关的论争也由此开始。

当初德国民法典制定、日本民法典制定都如此。

1、到底需不需要制定统一的民法典 从各国的论争情况来看，首先遇到的并不是采取哪一范本或模式，即范本的孰优孰劣问题，而是到底要不要制定民法典。德国民法典制定时，蒂堡与萨维尼之间的论战主要就是要不要在德国制定统一民法典，蒂堡力主制定民法典，并极力推崇法国民法典，而萨维尼反对制定民法典，强调私法是民族意识与民族精神的反映，不能凝固于机械的法条之上；纽约民法典制定时，菲尔德与肯特之间也引发了类似的论战。

当然萨维尼并不是反对私法法典化的，他主要是强调当时德国尚不具备起草和制定统一私法典的条件，法学家尚担当不起这一历史重任。日本民法典制定时也产生过论争，但焦点主要是法典的施行时间，由此产生了延期派与施行派之争，当然根源还是对法典体例与内容的不同看法导致的，特别是涉及到亲属法和继承法部分。

90年代很多国家修订或制定民法典时同样遇到了模式选择问题，像荷兰民法典、俄罗斯民法典、越南民法典。 我们现在的情况与上述论争有些类似，所以徐国栋教授把它称为世界民法典编纂史上的第四大论战。

我们的论战中同样遇到的第一个问题是要不要制定民法典。现在给人的感觉好象是这个问题已经解决了，学者已经达成了共识，现在争论的只是采取哪种模式的问题，是罗马式还是潘德克吞式，其实不然，至少从梁慧星教授所披露的情况来看，有的学者主张松散式或邦联式，在我看来就是不主张制定民法典的，是反对私法法典化的，充其量是法律汇编，而不是法典编纂。

2、民法典的编纂体例问题 梁慧星教授总结了当前制定民法典的三种思路，主要是理想主义与现实主义之争，徐国栋教授则将其归纳为"新人文主义"与"物文主义"两种观点。其实从徐国栋教授和梁慧星教授论文所表现出来的观点看，二者的分歧并没有那么严重，这方面，已经有多位学者指出来了（参见张谷、薛军、谢鸿飞等人的论文），我完全同意这些学者的看法。

但我想特别指出的两点是：第一，在某种程度上夸大一些二者的分歧有它的意义，让人们对真正的"物文主义"有所警惕，从一开始就树起人文主义的旗帜，让我们将来的民法典真正能成为一部人权宣言书；第二，通过这种讨论，让我们产生的共识：大陆法系已有的任何一种民法典的范本都有其不足与缺陷，而这种不足与缺陷都是基于当时的立法背景，所以，一方面，我们不能企望我们将来的民法典是完美无缺的，另一方面，我们的确应当有所创新，不一定像徐国栋教授所憧憬的那样"成为一种新的范本"，至少我们得反映我们所处的这个时代的大背景，记载当初法国民法典、德国民法典制定时尚未出现的社会变革与社会进步，既反映我们中华民族的精神，体现我们的文化特点，又能顺应世之潮流，能与其他民法文化对话和交流，而要做到这一点，体例上没有创新是不可能的。我们不是为创新而创新，为向世人表示我们有能耐而创新，相反，体例的创新是取决于内容和实质的，没有创新的体例是承载不了新的内容与思想的。

但体例的创新相对于法典的内容而言无疑是第二位的问题，体例设计得最合理，最科学，最人文化，内容却是陈腐的、保守的、晦涩的、落后的甚至是反人文的，那就真成了旧酒装新瓶。现代化是一个历史的概念判断，是相对的，法国民法典在它诞生的当时是最完美、最现代化的私法典，德国民法典在它诞生的当时也是最完美、最现代化的私法典，尽管二者体例差异甚巨，但在立法当时都不失为符合现代化的标准。

当然，它们也都同时是一种新的体例的创造者。所以，我想，判断我国民法现代化的标准，一个是法典的实质内容，一个是法典的体例设计，二者要兼顾，但孰重孰轻是应当明察的。

尤其要避免新瓶装旧酒的现象。当然，认为只要内容规定得好，体例怎么设计，篇章怎么安排都无所谓的观点是十分不足取的，也是需要防止的。

我在1993年写过一篇论文，题目就是"民法典--我国民事立法的必由之道"，（发表在《法律科学》1993年第五期），在那篇文章里，我对我们未来民法典的编纂体例提出了一些设想，主要想法是：编纂思路上以德国民法典为范本，结合我国民事立法的经验和民法理论成果以及我国的实际情况，并考虑到与《民法通则》的延续性，将民法典分为六编：第一编，总则；第二编，物权；第三编，债权；第四编，知识产权；第五编，亲属；第六编，继承。当时的想法是：第一，总的体例设计思路应当是德国式的，潘德克吞式的，但应当有所发展；第二，知识产权应当独立成编，19世纪的私法典中没有知识产权的一席之地是由于当时的科学、技术、文学尚未像今天这样受到高度重视，现在情况迥异；第三，债法的体系不宜打乱，且需与物权法相对应，所以侵权行为不应独立成编，合同法也无须独立成编，否则债编显得太难看，不协调；第四，亲属与继承仍各自成编；第五，人格权本应独立成编，但一则考虑到总则中自然人一章主要就是写人格权，二则单独成编内容较少，难以与其他各编协调，故只好委屈它在第一编中。

现在看起来，这个体例的大部分结构和内容与梁慧星教授、王利明教授的主张是接近的，但也有不同之处。但到今天，我的一些想法有所改变，尽管大的原则上没有改变。

我想这种纯学术观点的改变对于一个学者来说是很正常的，比如包括对民法典制定时机的判断，我现在的看法与当初比也有改变，没有当初那样乐观了，更务实一些，也更谨慎一些了。

二、 关于中国民法现代化所需依赖的条件--兼论我国民法典的制定时机是否成熟 尽管制定民法典是几乎一边倒的呼声，但对于民法典的制定时机是否已经成熟，似乎讨论得不多，没有多少人来发表看法，更多的人只是认为现在是制定民法典的第三次高潮（第一次为罗马法时期的法典编纂，形成民法大全，第二次是19世纪欧陆各国的民法典编纂，形成了法国民法典、德国民法典、日本民法典、瑞士民法典、奥地利民法典等，第三次高潮即20世纪90年代出现的民法典制定或修订活动，包括前述荷兰民法典、俄罗斯民法典以及越南民法典、蒙古民法典、魁北克民法典等），所以我们也需从善如流，赶上时代，尽快制定民法典。 我的看法，民法典不宜在短期内出台。

至少还要10－15年左右时间准备。民法为诸法之源，民法典为仅次于一国宪法的最重要的法典，一部体系合理、内容科学、语言完美的民法典，即一部完善的民法典，取决于诸多因素，包括政治上的民主程度，经济上的市场化程度，民智的开启程度，还包括民法理论的发达程度，民法学者对民族精神、历史因素、本土资源的感悟程度。

可以设想，当初（1814年）若没有萨维尼的极力反对，而按蒂堡的思路尽快搞出来的德国民法典，而不是到1900年才颁行的德国民法典，德国民法典能有今天这样的历史地位吗？ 我认为，一个国家产生一部现代化的私法典所需依赖的条件是比任何其他法典的制定更为严格的，它的要求是多方面的，特别体现在以下几方面：

1、政治方面的条件 优秀的民法典大都产生于一个国家或民族的社会变革时期，相对于这个国家或者民族的过去，它是处于政治上的开明时期，政治的民主化程度较深，无论是古典民主还是近代民主抑或现代民主。特别表现为民权得到前所未有的尊重，政治社会与市民社会的关系趋于理性，纵观法国民法典、德国民法典、日本民法典以至当代的俄罗斯民法典、越南民法典等，莫不如是。

我国自70年代末期改革开放以来，逐步摈弃了过去特别文革时期的反人道政治，放弃无产阶级专政的口号，恢复人权与民权观念，提倡对人的尊重，这方面的进步是至为明显的。但是，应当承认，人权与民权并没有成为国家生活和社会事务的核心，治国理念中还残留较为浓重的治民思想，政治的民主化程度尚未达到足以产生符合21世纪潮流的私法典的条件。

2、经济方面的条件 民法规范两大社会关系，一为人身关系，一为财产关系。在我看来，现代化私法典的产生所依赖的经济方面的条件必须是市场的契约化，经济的民主化，财富的私有化，否则就不可能有现代化的私法典。

而我国目前的所有制形态、经济体制和生产关系状况离这三个方面的条件均存在较大的差距。

3、民智方面的条件 我这里所说的民智大体相当于国民素质的概念。且不说我们的文盲比例太高，就是在文化人、城里人当中，私权的观念、市民社会的意识都还不成熟，民法文化的积累与氛围尚嫌过于稀薄，没有形成私法典产生的文化土壤。

4、民法理论准备方面的条件 就立法层面而言，从各国的历史经验来看，民法典的制定主要是法学家特别是民法学家的事情。相对成熟的民法理论和民法学家队伍的形成同样是产生现代化民法典不可或缺的条件。

就目前的情况来看，这方面的条件也是不完全具备的，包括对民法典制定的讨论也是不够深入的，尽管我们有1000多个吃民法这碗饭的人（据徐国栋教授的估计）。 在各方面条件尚不十分成熟的条件下搞民法典，其结果只能是搞出个各方面社会利益、思想的妥协物，这样的民法典与其有，不如无。

民法典的制定也许是我们民族能够向世界法制文明作出贡献的唯一一次机会了，要抓住这个机会，更要慎待这个机会。与其急功近利，不如厚积薄发。

我持这样的观点，完全是基于对民法典的珍爱和珍视，绝非消极或悲观。同时对上述观点必须补充的是：第一，我并不反对现在由学者包括由立法机关来起草民法典，恰恰相反，我是极力支持这样做的，这样做就是在为民法典的制定时机创造成熟的条件，特别是通过学者草案和立法草案来展开广泛的讨论，这无疑有助于草案的完善，有助于成就立法条件；第二，我所说的再等10－15年，既不是一个悲观的估计，也不是过于乐观的估计，试想一下，我们从反人道的政治社会过渡到趋向于人道的社会不只是用了20年左右的时间吗？相对于过去的制度，我们的社会难道不是已经发生了天翻地覆的变化吗？再有10－15年，我坚信民法典的时机会成熟。

可参见[德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社1992年版，第258页以下；薛军："蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产--围绕德国民法典编纂而展开的学术论战述评"；刘永光："日本民法典的制定及法典论争"；黄维："关于纽约民法典编纂的论战--兼与关于德国民法典编纂之论战比较"，以上三篇论文均载于徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版。 这些论文均收录于徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版。

其中张谷的论文"质疑'新人文主义'--评徐国栋'两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义'"载于《中外法学》2001年第1期。 10－15年也许的确太长了点，或者说太悲观了一点。

我在"进入21世纪的中国民法"一文中说再用8年左右的时间，如果从2001年算起，大约是在2010年左右出台民法典，这个时间应该不算太慢。