从立法论看物权行为与中国民法民法论文(1)

论文摘要： 奉行物权行为制度有利有弊，不采用物权行为理论同样如此。笔者尊从实用主义，不 赞同我国民法确立物权行为制度。

关键字： 物权行为 立法论 唯美主义 实用主义 从立法论的角度看，制定中国的物权法典乃至民法典时，是否确立物权行为制度？争论激烈。涉及到许多民法学乃至哲学的问题：立法是奉行唯美主义还是实用主义；是直接反映客观存 在还是有所选择或变通体现？是"深入浅出"还是不惜复杂；是只许德国民法物权行为理论一条 路径还是承认条条道路通罗马；等等。

需要一一回答。

一、客观存在的界定与立法对客观存在的态度 抛弃物权、抛弃债权、抛弃知识产权等现象尽管存在着差异，但在法律行为的层面具有相同 的本质，为了叙述的便利，本部分暂时略去抛弃债权、抛弃知识产权等类型，只以抛弃物权作为讨 论对象。物权行为肯定论者认为，抛弃物权是客观存在，就是物权行为客观存在，立法不予承认 显然不应当。

对此应如何认识？抛弃物权的确是客观存在，但抛弃物权构成物权行为，是客观存 在吗？如果承认物权行为是人造的产物，是一种理论，是一种法律制度，结论就未必如此简单。 法律行为系因法律承认意思表示于法律世界中实现行为人欲然的法律判断，法律概念是对生活的抽象而不是生活本身，意思表示以及法律行为制度也是法律对现实生活的一种抽象，属于规范层面。

在交易过程中所存在的围绕物权变动的意思因素，并不一定能够在民法世界中找到自己的位置。立法者的选择是多样的：可能忽视这些意思因素；可能赋予这些意思因素以法律意义；也可能在实际没有意思因素的地方拟制当事人的意思，并赋予其法律意义。

正因如此，立法者可以将抛弃物权等抽象设计为物权行为法律制度，也可以不作如此抽象，仅仅把此类现象设 计为法律行为，不再区分是"物权行为"还是"债权行为"。在采取后一种方案的情况下，就不能说 "抛弃物权系物权行为，乃客观存在。

" 其实，在立法论上，法律及其理论是把抛弃物权定性为法律行为，还是在此基础上进一步将 它界定为物权行为，这是一个法律行为理论是否更加细化的问题，而非是非问题。只有在民法已经采取了物权行为理论的背景下，是否承认抛弃物权构成物权行为，才成为一个对错问题。

诚然，立法未规定的制度，理论可以进行阐发。但这种阐发，往往不是在解释并为了适用现行 法，而是属于哲学层面的工作，不是注释民法学。

注释民法的工作就是对现行法的规定予以解释， 释明其意义，以满足解决个案的需要。在这个意义上，现行民法未确认物权行为制度，民法理论一 定把法律行为进一步区分为债权行为和物权行为，如果不认为物权行为系现行法上的制度，是应 当允许的；如果认为是现行法上的制度，就违反了注释民法的规则，显然不妥。

二、物权法与债权法、物权和债权的二分，必然产生物权行为？ "鉴于物权法在私法中具有独立地位，立法有必要使促成物权交易之法律行为独立于该体 系之其他法律行为。该法律行为之独立性，有其历史基础：罗马法中的要式买卖、拟诉弃权以及后 来之交付，尤其是德国法有不动产合意( Auflassung)制度。

"简言之，物权行为的承认在于物权法 与债权法、物权和债权的二分。笔者认为，从不区分物权和债权的法制上，自然无需区别于其他 法律行为；从物权行为作为法律事实这点上说，基于物权和债权的二分产生一个物权行为，具有 一定的说服力。

但实际上，即使在德国民法上，物权行为也只是引发物权变动的法律事实之一，此 外尚有生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏 物发现等许多法律事实。如果说非得遵循债权要由债权行为引发，物权也相应地要由物权行为引 起的逻辑，否则，就错误巨大，不能容忍，那么，面对生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建 建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏物发现等，为什么就不拟制出物权行为作为引发物权 变动的法律事实，而容忍它们引起物权变动呢？其实，连物权行为论者自己都承认这样的事实：物权行为独立性和无因性原则在适用上也有一定的限制性，即凡不以当事人的意思表示为原因而成立、生效要件的物权变动，如法律的直接规定或者事实行为引起的物权变动，亦即发生物权的原始取得的情形，以法理可以直接发生物权变动的结果，其自然不适用物权行为的原则。

笔者认为，这是科学的态度，不过有的物权行为论者关于法律直接规定、继承、事实行为等作为物权变动的法律事实，不是常规性现象，只能作为一种例外的观点，则不是实事求是的态度。因为在引起物权变动的法律事实中，物权行为同生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏物发现等比起来，显然处于个别的地位，反倒是非常规现象；即使是按照引发物权变动发生的次数计算，物权行为也是非常规现象。

物权与债权的二分，只不过为确立物权行为制度提供了前提，并非必然引导出物权行为。如果所有的物权变动都以物权行为作为法律事实，那么，这个理由与逻辑是非常有说服力的。

事实是，存在那么多的非物权行为的法律事实引发物权变动，就表明物权变动可以不以物权行为作为法律事实。总之，物权与债权的二分，是个理由，但不是非常坚强有力的理由。

三、债法上的当事人的意思无引发物权变动的效果意思，物权行为才能含有物权变动的效果意思？ 因为基于买卖等合同发生物权变动需要引起物权变动的意思表示，意思表示离不开效果意思，而在物权行为独立性与无因性理论看来，买卖等合同这些"债权行为"恰恰不含有发生物权变动的效果意思，所以，买卖等合同无论如何是不能引发物权变动的，于是便有物权变动如何能基于单纯负担移转所有权义务的法效意思而发生的诘问。十分明显，若作出买卖等合同可以引发物权变动的断语，就必须回答买卖合同中意思表示的内容何以有发生物权变动的成分？换言之，出卖人的效果意思何以只能是发生债权债务的效果意思，而不得包含发生物权变动的效果意思？ 笔者认为，在不采纳物权行为制度及其理论的背景下，当事人欲通过买卖等合同实现物权变动，由于不存在引发该物权变动的另外的一个物权合同，于是买卖等合同就肩负起引发物权变动的重任。

买卖等合同完成该任务，可有两条路径，其中之一是，在意思表示领域作如下解释：买卖等合同中的意思表示含有物权变动的效果意思。笔者选择这条路径。

四、物权行为与五编制法典编纂技术 物权行为是法律行为在物权法领域的适用，是发生物权法效果的法律行为，因此，产生物权 行为与物权法在民法中获得独立地位相关。物权法成为与债法等相并列而独立存在的一个民法 领域，才有可能发生物权法效果的法律行为存在，亦即物权法独立始有物权行为独立存在。

物权行为理论的承认，导致了法律行为规则成为民法典总则编的重要组成部分，也导致了民法典总则 成为民法立法的必要组成部分。如果不承认物权行为理论，法律行为理论则无法建立；如果法律 行为理论无法建立，则民法总则理论也无法建立。

如果说确立物权行为制度，使民法总则存在的 必要性更加明显，使其中的法律行为制度具有更足够的支撑，那么，此论具有说服力，但若说没有物权行为制度，民法总则理论及法律行为理论就无法建立，则言过其实。事实胜于雄辩！日本民法通说认为未确立物权行为制度，可其总则存在着；前苏联民法，未采纳物权行为理论，总则的存在是不争的事实；我国的《民法通则》未采纳物权行为理论，主要是民法总则的内容。

此其一。民法总 则的规定并非一律都适用各个编章，如法人不能作为身分法的主体，法律行为也不适用于全部。

如生命健康权、名誉权、隐私权等人身权不是由什么人身权行为引起的。《德国民法典》的总则编 "既不完全是’总’的，也不包含全部的一般性规则。

"( 可见，强调总则与分则必须对应，总则中的法律行为必须在分则的各编都有反映，是一些学者的理想，而非《德国民法典》的实际。此其二。

包括物权在内的权利变动可以因行为以外的法律事实引起，如继承、时效等均可引起物权变动。同理，我国的物权变动也完全可以不求助于物权行为。

此其三。 让我们还是听一听一位德国学者的道白吧：抽象原则"并非根据讲求逻辑体系，而是出于立 法者的自由意志。

"[12] 田士永博士反驳王轶博士关于法人不能成为身分法的主体、法律行为亦非 得适用民法各编的观点，认为法人不能成为身分法的主体，并非主观适用不能，而系客观适用不 能。[13]笔者认为，这个反驳是另生枝节，在讨论另外的问题，即没有针对王轶博士的指向而议论， 因而也就没有驳倒王轶博士的观点。

因为王轶博士在这里不是在讨论法人不能成为身分法的主 体究竟是主观适用不能还是客观适用不能，而是针对物权行为肯定论者的下述逻辑而予以反驳： 民法分则各编中都存在的制度，民法总则中才应当有，物权法编中若没有物权行为制度，民法总 则中存在法律行为制度就不合逻辑，存在着不可容忍的问题。王轶博士通过实证的考察，客观陈 述道：民法总则中的制度不都是适用于民法分则各编的，逆向地说，民法分则各编的制度及规范不一定都要在民法总则中找到归宿。

换言之，物权法编中没有物权行为制度，民法总则中也可以 有法律行为制度；身分法编中没有法人的位置，民法总则中也可以存在法人制度。再换句话说，身分法中没有法人的位置，物权行为肯定论者可以容忍，为什么物权法中不设物权行为，就不可容忍呢？！这样，就显现出了物权行为论者以民法五编制且各编须有法律行为的观点不合事实，其逻辑不一致。

至于亲属法与继承法中存在着法律行为的适用现象，仍然没有驳倒王轶博士的观点。 因为王轶博士的逻辑是，只要民法分则中存在着民法总则中制度不适用的领域，就可以说明总则 和分则不一定一一对应。

事实上法律行为就可以在这个不要求完全一一对应之列，物权行为不 设，总则中的法律行为仍可建立，民法总则依然存在。 总之，就民法典的结构而言，是否设置物权行为制度，是一个民法典是否更美一些的理由，而 非是非的根据。

五、所有权保留只能是物权行为附条件？ 许多物权行为论者断言，所有权保留只能是物权行为附条件，即标的物所有权的移转以价金 全部（或部分）支付为条件。王轶博士认为此论不当：第一，如果所有权保留买卖，仅仅是物权行为 附条件，买卖合同本身不附条件，那就意味着买受人请求出卖人移转标的物的权利未受抑制，仍得主张。

这明显与当事人约定所有权保留条款的初衷相悖，而且也无法圆满地解释效力未受限制 的债权请求权缘何不能实现。第二，承认物权行为附条件，而否认买卖合同附条件的见解，实际上 意味着当事人可以背离债权合同的约定去为履行行为，这明显与法理不合。

因为物权行为本质上 是债务履行，在买卖合同中业已包含了当事人之间利益关系的全部安排。履行债务（物权行为）对 于当事人之间利益关系的调整，理应以买卖合同的调整为前提。

[14] 在我国民法上，买卖物所有权的移转系于交付或登记行为。其中，不动产所有权的移转是通过法律的强制性规范确定的，登记行为的完成是物权变动法律效果的实现要件，且登记行为并不存在当事人自由约定的空间。

因此，就不动产而言，并不存在所谓的所有权保留约款，出卖人为担 保自身价款债权的实现，不能直接就所有权的移转附加条件，仅能就登记义务的履行附加条件，以抑制买受人的登记请求权。至于动产则有所不同，动产所有权的移转，一般是通过法律的任意 性规范来确定其变动模式的，因而存在着当事人自由约定的余地，可以设立所有权保留的约款。

该约定意味着出卖人基于买卖合同的约定向买受人交付买卖物，并非是在履行移转买卖物所有 权的义务，而是服务于买受人对于买卖物直接占有、使用的需要。买卖物所有权在约定的特定条 件满足时，方发生移转。

由于买受人已经提前取得买卖物的占有，这时，买卖物所有权移转只需要 借助简易交付的方式即可完成。由此不难看出，是买卖合同附条件，或者说债权行为附条件，并且 是买受人请求出卖人移转买卖物所有权的内容相关的部分附条件。

[15] 可见，在不承认物权行为的法制上，所有权保留的现象可以得到解释，以为只要存在着所有 权保留的现象，就一定存在着物权行为制度的观点，是不能成立的。

六、让与担保只有物权行为才解释得通？ 依据《德国民法典》第929条的规定，在双方当事人达成所有权移转合意的情况下，采取占有 改定的交付方法，移转标的物所有权给债权人，使债权人取得标的物的间接占有。不仅如此，该物 权行为附有解除条件：一旦债务人履行了债务，该物权行为的效力即归于消灭，先前移转的标的 物所有权复归于债务人。

即使如此，也不能据此认为，只要存在着让与担保，就一定存在着物权行为制度。例如，在我 国法上，完全可以这样设计：债权人与债务人订立让与担保合同（德国民法学说所称为的债权行 为），约定债务人须移转标的物所有权给债权人。

该所有权的移转不是从标的物实际交付之日划 界，而是依据当事人之间的特别约定，采取占有改定的方式予以确定。该让与担保合同附解除条 件，即一旦债务人履行完毕其债务，该让与担保合同即归于消灭，标的物所有权复归于债务人。

在 该合同之外，双方当事人再订立一份合同（德国民法学说所谓债权行为），以赋予债务人继续占有 标的物的权利，从而排除债务人现实交付标的物的义务。[16]

七、立法是奉行唯美主义还是实用主义？ 笔者承认，物权行为的独立性与无因性学说，在民法相关理论的衔接上，相对地说，是笔者 所见到的最为平滑、断痕较少的理论；在解释民法现象方面，是迄今为止最为完美的理论；在训练 法律人的民法思维的层面，是难得的有效工具。就个人喜好而言，笔者自知晓它起就一直对其推 崇备至。

问题在于，最美的至少是个人认为最美的，未必就适宜成为或者就能成为法律制度。只要 一位理论家的逻辑不出问题，他可以建构完美的理论大厦；即使所有的立法者都是天才，他们所 制定的法律也必然是遗憾重重。

原因就在于法律是各阶级力量对比的反映，或者是不同群体的利 益平衡的结果，是有些学说折衷的产物，甚至存在着长官意志干预的无可奈何。相比较而言，中国 民法不采纳物权行为的独立性与无因性，在美的方面不尽如唯美主义者之意，所占的比重是极小 的。

当然，如果各方面的条件都具备，哪怕是主要的条件已经具备，中国民法确立物权行为制度可 予支持。问题又在于，我们必须注意到这样的背景： 如同历史上的罗马三次征服世界，今天的美国，它在经济上遥遥领先，对世界经济的影响都 举足轻重，以至于有人说，美国的经济打个喷嚏，日本的经济要颤抖多时；它在军事上拥有绝对优 势，无论其进攻力量还是防御系统，都无人匹敌。

它藉经济和军事的强势，在世界事务中奉行单边 主义，也支撑着法律理念和法律制度日益扩大其影响，双边的、多边的协定，诸如 1980年《联合国 国际货物销售合同公约》等相当数量的国际性法律文件，都直接或间接地采纳了普通法的理念及 规则，而未采纳德国法的物权行为制度。再联系欧洲共同体的法律文件也未吸收物权行为制度的 实际，可知，德国法的影响在萎缩，美国法的影响在扩大。

面对这样一个现实，本来未奉行物权行 为理论的中国民法却反而拾起适用区域相对缩小的物权行为制度，人为地扩大中国法与国际统 一法律文件之间的差异，加大同绝大多数国家或地区的法律的冲突，增添法律适用上的难度，并非明智之举。 实用主义通过强调效用标准，通过把对目的的适用性确定为真实性的标准和证据，正在深刻 地影响着司法思想的发展。

[17]中国民法是否采纳物权行为理论，也难逃脱这个思维模式。 不是吗，连德国民法学者都禁不住发问： 中国为什么要接受一个欧洲近代被少数国家接受 " 的、一个如果欧洲法律统一则不复存在的制度呢？"[18] 有必要指出，物权行为理论并非完美无缺。

其一，它的构成即存在问题。如果按照物权合意或 单方物权意思表示构成物权行为的理论，那么，它不符合物权行为系引发物权变动的法律事实的 规格，因为即使在德国学者看来，单纯的物权合意也引不起物权变动，必须是物权合意加上交付 或者登记才能引发物权变动。

如此说来，物权合意加上交付或者登记一起构成物权行为，才算满 足了法律事实的要求。不过，这样又不符合法律行为乃当事人意思表示的本质特征，因为登记在 德国是法院的行为，在中国台湾是行政行为，即使按照有的学者解释的那样，认为其中仍有当事 人（申请人）的意思，但也无法否认其中的公权机构的意思存在其中。

其二，物权行为的原因如何寻觅？德国民法的通说认为，所谓物权行为的原因，是指物权行为中的给与原因，即决定物权行 为中的给与的法律性质的目的。[19]物权行为的目的是清偿债权行为所承担的债务，"清偿"该债务是物权行为的原因。

[20]此处所谓原因不是因果关系意义上的原因。[21]原因说明着给与的正当性。

[22]笔者认为，第一，这样的思考模式过于迂回曲折，浅入深出，因为给与的正当性完全可以从债权行 为及其法律效力方面加以说明。第二，这样的思考模式在多数情况下是对真实生活逻辑的逆反， 因为生活的真实在多数情形下是：先有债权行为，才产生债务，再有该债务的履行。

对该债务的履行，德国民法学说解释为物权行为。就是说，不是物权行为的目的（原因）是清偿债务，而是清偿债务的现象才可能出现了存在着物权行为的解释。

遵循着尽可能简单化思考和处理问题的理论，就未作物权行为的解释；喜好抽象思考和细致处理问题的德国法理，便作出了这种物权行为的阐明。这种解释在多数情形是将交易等事物的尾声现象前移至开始阶段的构成因素。

八、物权行为带给民法理念、制度等重大变化，告诉我们要慎重行事 物权行为带给民法理念、制度等重大变化，仅就笔者已经了解的情况来说，其一，民法采取 物权行为的独立性和无因性，会使不当得利制度的主要功能发生变化，成为像德国民法那样的，给付不当得利请求权具有调节因物权行为无因性理论而产生财产变动之特殊规范功能，乃为立 法者用来治疗自创的伤痕，[23]大大扩张不当得利制度的适用范围，[24]相应地，缩小物的返还请求权的作用领域。其二，法律行为无效原因需要进一步区分情形，既要规定债权行为与物权行为共同 的无效原因，又必须指出二者各自的无效原因。

其三，法律行为无效的法律后果，在其法律基础的 表述上颇费斟酌。其四，法律行为的错误要区分债权行为和物权行为的情形，有时须分别处理，都 得一一明确。

其五，债权让与制度的设计上增添了拟制的成分，愈加抽象。其六，善意取得的性质、善意取得与其基础行为之间的关系，如何确定，难度加大。

其七，如何设计合同解除效果的法律基础，需要反思。

九、没事找事？ 有些物权行为的肯定论者认为，在甲将其一辆自行车卖给乙的合同中，如果不承认物权行为制度，就无法确认甲向乙交付该自行车是赠与、出租、寄存还是履行买卖合同约定的移转该车的占有和所有权的义务？笔者认为，是赠与、出租、寄存还是履行买卖合同的诘问，其本身就是没有依据物权行为的独立性和无因性的思维考虑问题的表现，违反了物权行为论者的逻辑。因为按照物权行为理论，交付自行车蕴含的意思表示是所有权移转的合意，该合意系所有权变动的原因，该合意不含有属于"债权行为"的意思表示，即不含有赠与、出租、寄存抑或买卖等效果意思。

就是说，物权行为只解决本案中的物权合意加上交付，进而引起物权变动的问题，对于该物权行为究竟是赠与、出租、寄存、买卖等债权行为引起的，还是法律直接规定的，抑或继承的原因等，则鞭长莫及。此其一。

其二，即使在德国民法的架构下，交付自行车属于赠与、出租、寄存抑或买卖合同的履行，也是属于"债权行为"的范畴，需要通过对构成"债权行为"的意思表示进行解释来最后确定。如果说"交付的合法原因为足以证明所有权是因交付而移转的法律行为，如买卖、赠与、设定嫁奁等"，那么，在个案中，交付与哪个合法原因相联系，也就不难确定是在履行买卖合同，还是在赠与，等等。

在未奉行物权行为的法制下，本来就"综合"地考虑了这个问题，并且该问题迎刃而 解：从意思表示的理论角度看，买卖合同的意思表示本身就包含着发生债权债务的效果意思和引 起所有权移转的效果意思；从交易的进程分析，前述意思表示（按照彻底的意思主义）和该意思表 示被法律认可后（马克思主义）便成为源泉（动力），使出卖人交付自行车，买受人受领该车。在这种一个交易中，不顾前因后果，无视事物的发展进程，割断各个阶段之间的联系，诘问交付自行车是赠与、出租、寄存还是买卖合同的履行，真有点无事生非之嫌。

其三，在具体的操作上，可以这样把握：在受领人对交付自行车如何定性无异议的情况下，常人和法律不会也不应该推定赠与，否则，就是没事找事；在受领人主张赠与的情况下，给付人只要举证买卖合同及其规定的交付自行车的债务、交付自行车符合该买卖合同的约定，就足够了。受领人若以赠与抗辩，则必须举证他们双方之间存在着赠与合同，否则，将交付自行车认定为履行买卖合同。

十、思维模式的独尊？ 是否只允许德国民法式的一种思考？如果彻底贯彻德国民法的物权理论，那么，海商法关于 登记为对抗要件的规定，在登记前，物权的绝对性就大打折扣；继承开始后，继承人尚未办理房屋 所有权的移转登记手续时，其房屋所有权无处分效力，不能对抗善意第三人；事实行为取得物权， 在办理登记手续之前，该物权无处分效力。这些类型的物权都不符合绝对性原则，但都容忍了，为 何对交易中的给付非得特殊处理不可呢？

十

一、交易安全的需要？ 虽然萨维尼提出物权行为理论的本意并不在于保护交易安全，只不过是其关于法律行为的 见解在物权法领域的进一步适用而已，但是，通过学者不断的思考和分析，逐渐将物权行为解释 为具有保护交易安全的作用。[26]于是， 德国民法典立法理由书》即以保护交易安全为《德国民法典》承认物权行为抽象性的理由。

[27] 所谓交易安全，指的还是在权利变动后基础上作成的"下"一个交易。比如甲将土地转让给乙，乙再为丙设定抵押权，此一抵押权不至因乙的买卖出了问题，以致甲撤销买卖、请求乙回复所有权而受影响。

[28]交易安全乃在于使交易过程作为单个交易亦即物权行为在时间上的连续得到保障在后物权行为若因在先的物权行为瑕疵而受影响，则交易过程的连续性即被破坏。因此，保护交易安全要求尽量将影响物权行为的因素减少。

减少影响物权行为效力的因素，将原因排除在外，亦即，将物权行为作为抽象法律行为，是一种可供选择的方案。[29]可是，交易在普通法上，在法国法上，是指买卖等所谓"债权行为"，即使在德国民法上，也承认交易包括债权行为，仅仅把交易 界定为物权行为，不具有普遍性。

此其一。其二，一种可供选择的方案"，该命题本身就是在承认 " 可以存在其他的方案，不采取物权行为无因性的设计，通过物权公示具有公信力、善意取得制度 也能达到目的。

黄茂荣教授说得好：不论如何地强调物权行为之无因性，一旦作为物权变动基础 " 之债权行为或其他法律原因不存在，虽然物权变动得因物权行为之无因性而继续有效，但因物权 变动而受利益之一方将有无法律上原因而受利益之状态，而这种财产权的变动状态正是不当得 利制度所要处理的，其结果是因物权之无因性，而生之财产权变动的暂时状态，将因不当得利返 还请求权之行使，再拉回原来的状态，在此了解下，过度的强调不必考虑变动基础之债权行为或 其他法律上原因是否有效地继续存在，而只强调基于物权之无因性，认为只要该物权行为有效， 则以之为基础所作之登记，必定与权利之事实状态相符，这就不一定是正确的。盖物权行为所形 成的，只是形式上暂时正确的权利状态，而非实质上终局正确的状态。

[30] 其三，赋予物权公示以公信力，设置善意取得制度，是否可以起到物权行为无因性制度保护交易安全的效果？苏永钦教授 认为，德国民法决定对处分行为采取无因原则时，显然没有注意到其制度功能与善意保护的重叠。[31]两者存在六点未重叠的情形： 情形之一，在让与人尚未取得物权，但已有权利外形时，丙仅能主张善意取得，不发生有因无 因问题，即没有物权行为无因性的适用余地。

[32]笔者认为，如果这是指出卖他人之物的情形，那么 依据我国《合同法》第51条的规定，可以达到相同的结果。 情形之二，在让与时让与人已经取得物权，却尚无权利外形，如其取得方式是占有改定，从而 让与时只是间接占有标的物，其让与仅能以让与返还请求权方式为之，此时债权行为的瑕疵若非 依无因原则而具不动摇处分的效力，则将溯及消灭处分行为效力，而使善意受让人在无从主张有 值得保护的信赖下，连带亦无法有效受让。

[33]笔者认为，其相互关系为甲占有标的物--- 乙让与 该标的物--- 丙受让该标的物。在中国法上，在买卖等合同因有瑕疵而无效或被撤销或不被追认 的情况下，受让人不论善意恶意，都无法取得标的物所有权，只有在买卖等合同有效情况下，受让 人才会取得标的物的所有权。

由此看来，德国民法，海峡两岸民法，尽管在法律构成上不同，但在 最后结果上基本相同。 情形之三，受让人对于该让与的基础行为有重大瑕疵而无效，且属于恶意，则采取有因主义 的情形即对处分无效、让与为无权处分亦属恶意，从而无善意取得可言。

但此时如采无因原则，因 让与人的物权不受基础行为失效的影响，受让人纵使知悉基础行为有重大瑕疵，也不动摇让与的 效力。[34]笔者认为，如果不通过不当得利制度返还给付物，在保护受让人这点上，中国民法上的效 果确实弱于德国民法、中国台湾民法的，而这是应当的，因为法律不保护恶意之人；但在基于不当 得利制度返还的情形下，在德国法上是利益形态的不当得利返还，在中国法上可能是原物的返 还。

情形之四，无因原则使取得的物权不受基础行为瑕疵的影响，物权人得行使各种物权的权 能，在物权人因不当得利应请求回复物权以前，其行使均属"有权"状态，如使用、收益或排除妨害 等，都是行使物权的表现；非如采有因原则于基础行为被撤销时，不仅其前此的行为溯及成为"无 权"状态，在返还前亦无权再行使该物权。[35]笔者认为，在后半句情形，受让人并有恶意时，其结果 与我国民法上的相同；在前半句的情形，且受让人为善意时，则其结果与我国民法上的相同。

情形之五，债权让与、智慧财产权（知识产权）的转让，德国民法、中国台湾法对此类处分行为 没有给以完整的善意保护，所以，受处分人均不因不知处分人无处分权而有效取得债权或智慧财 产权（知识产权），中国台湾民法第294 条第 2项仅就债权让与的处分权有特约限制时，赋予善意 受让人保护；但并未对其他无权让与的情形一体规定善意取得，故如债权让与的"基础行为"有瑕疵而采有因原则致让与无效，受让人即不得因善意而受保护，即无善意取得。基于物权行为的无 因性，受让人就可以获得保护，取得债权。

[36]在我国民法上，只要受让人善意，就可以取得债权或 知识产权。看来，存在着差别。

但在基于物权行为无因原则而取得债权、智慧财产权（知识产权）的 情况下，则中国大陆民法上的善意取得的结果相同。 情形之六，动产受让人虽属善意，但基于某些考量设置若干例外，不允许善意取得；若采物权 行为的无因性，则在不当得利返还前，受让人取得动产的物权。

[37]笔者认为，因中国现行法不承认 赃物等适用善意取得，故与德国民法适用物权行为无因性处理有所不同。 总之，不当得利返还会削掉物权行为无因性对交易安全保护的一部分功能；有学说认为，恶 意者不得主张物权行为无因性而取得物权。

这又削删掉一些功能；判例学说主张瑕疵共同（瑕疵 同一）、条件关联，[38][39] 保护交易安全的功能再被削掉一些；学说主张行为一体，把负担行为和处分行为解释为具有一体性，从而依"一部无效，全部无效"的法理，使物权行为无因性根本用不上。这就引发我们思考，以采取物权行为制度的高成本，带来微乎其微的效果改变，值得吗？ 注： [德]迪特儿o梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东 译，法律出版社2000年11月版，第142-143页。

[13][19][22][26][29][31]田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2009年12月版，第325页、第354页、第443-444页、第282-285页、第 286页、第357页。 王轶：《论我国物权变动模式的立法选择》，载崔建远主编《民法9人行》，金桥文化出版（香港）有限公司2009年4月版，第124页。

见《德国民法典立法理由书》。转引自田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2009年12月版，第332-333页。

[20][28][31][32][33][34][35][36][37]苏永钦：《跨越自治与管制》，五南图书出版公司，1999年1月版，第2

2

4、2

3

5、2

3

4、 239-240 页。 崔建远：《无权处分辨》，《法学研究》第25卷第1 期（总第144 期），2009年1 月。

孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年 10月版，第165页。 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年7月版，第56-57页。

[德]罗尔夫o克尼佩尔：《法律与历史--- 论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2009年5月版，第33页。 [12] 转引自 [德]霍尔斯特o海因里希o雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》注 17，王娜译，法律出版社2009年 10月版， 第 166页。

[14][15][16]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001 年, 7月版，第68-72 页。 [17][美]本杰明o内森o卡多佐：《法律的生长》，刘培峰、刘骁军译，贵州人民出版社，2009年1月版，第69页。

[18][德] 霍尔斯特o海因里希o雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2009年 10月版，第 166页。 [21]张俊浩主编：《民法学原理》（第3 版），中国政法大学出版社2000 年 10月版，第 246页。

[23][24]转引自王泽鉴：《债法原理o不当得利》（总第2册），三民书局1999年10月修正版，第26 页。 [25]周木丹：《罗马法原论》（上册），商务印书馆，1994 年6月版，第337 页。

[27] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，三民书局1980年6月第5版，第284 页；田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2009年12月版，第355-356页。 [30]黄茂荣：《买卖法》（增订版），中国政法大学出版社2009年8月版，第 57页。

[38]转引自田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社，2009年12月版，第381 页；苏永钦：《跨越自治与管制》，五南图书出版公司，1999年1月，第242-243页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》第 1册，三民书局，1980 年 6月第 5版，第287页。