“诚信”的民法基本原则解释?

民法基本原则解释――诚信原则的历史、实务、法理研究（再造版），徐国栋，北京大学出版社，2013

一

承袭上一版（2004年）“以诚实信用原则的法理分析为中心”的副题，本次“再造版”将副题定为“诚信原则的历史、实务、法理研究”，意味着这将是一部运用诚信原则进行民法基本原则解释的集大成之作。

作者这种“民法基本原则的论说皆可与诚信原则相容，因为民法基本原则的基本理论主要是依据诚信原则打造的”考虑，在数年间并非未遇到过挑战。其中，饶有趣味的是侯佳儒的评论。在他看来，民法全部规范的“精髓”“灵魂”和“要义”尽皆表现为“意思自治”，后者才是民法制度的终极价值，由此也“应”被确立为民法基本原则的核心，而诚信原则只能对前者起制约作用，从而处于一个次要地位。

作为以环境法领域为专攻的青年学者，这种基于批评《民法基本原则解释》而试图进行的建构尽管大胆，但还是不免欠缺了火候并令人失望。实际上，这种意见完全建立在一种过时和虚幻的自由主义基础上，因为意思自治要求人具有完全的理性，而这种意见则既未能认识到行为经济学发展带来的理性人假设的崩毁，也没有从历史的变迁中注意到民法基本原则的发展是从无基本原则、单一的基本原则（诚信原则）到单一的基本原则分化为许多民法原则的过程。可以说，“再造版”即是为了澄清类似的这些误解而作。与侯佳儒评论中充斥着的令人窒息的各种纯哲学与逻辑学术语相反，“再造版”最大的武器仍然是详尽而有说服力的历史考察，由此使得未来任何试图推翻本书结论的新的努力将只能依赖于新的史料发掘。

二

诚信原则是一个世界性的法律现象，必须以世界为框架考察之，才不失偏颇。就作为民法基本原则的诚信原则而言，世界被一分为二。拉丁语族的国家如意大利、西班牙、法国、葡萄牙以及受其影响的国家构成拉丁法族（英国和美国尽管不属于这一法族，但在两种诚信关系的处理问题上与这一法族殊途同归），其中统一主观诚信和客观诚信，两种诚信皆用同样的语词表示，例如，英语就以Good faith兼表主观诚信和客观诚信，但在德国法族国家包括德国、瑞士、日本、中国、泰国、土耳其、希腊等，诚信原则已被客观诚信化，主观诚信用另外的术语――比如“善意”――来表示。其中，研究诚信原则的著作洋洋几十万言，全部谈客观诚信，对主观诚信不著一字。但正如本书所揭示的那样，这种做法在历史的长河中只占短暂的一瞬，相反，主观诚信在历史上长期处于与客观诚信不相上下甚至更优越的地位，因此，作者的学术旨趣正是着眼于这段历史，“打破诚信与善意的分离论，拨乱反正，打造主观诚信与客观诚信比翼齐飞的格局”。可以说，本书是作者继2001年向中国法学界首次引入主观诚信概念以来，对“两种诚信说”进行全面阐述的最终扛鼎之作。

“两种诚信说”自提出以来，已经得到法学界广泛承认。正如一些学者坦诚的那样，“有关诚信原则区分为主观诚信与客观诚信的理解开辟了我国对诚信原则研究的新窗口。”（林辉，2005）李永军教授在其新作《民法总论》（第2版）中亦接受了这种观点，在考察了罗马法以来诚实信用原则的历史发展以后，李教授认为，这种观点具有很强的说服力，“由于近代民法已经完成了由程序法向实体法的过渡，所以，主观诚信与客观诚信不再是程序法与实体法上的差别，而是在实体法上的共同存在。”（李永军，2009）就我国学界在善意与诚信关系问题上的其他一些主张，作者通过本书也全面予以了回应。比如，有学者认为，诚信为法官服务，善意无此功能，两者因此宜分立。还有学者认为，善意与客观诚信的重要地位不成比例，不值得将之提升为民法的基本原则，因此，维持现状即可，当代中国不存在两种诚信的统一问题。就前一种观点，作者在考察了罗马法中的主观诚信产生的时间和类型后得出结论：主观诚信与客观诚信一样，都有授予法官自由裁量权的功能；就后一种观点，作者认为，这也是基于对主观诚信的无知，在罗马法中，主观诚信的分量远超过客观诚信，且其适用并不仅限于取得时效制度，而是经历了一个由点到面的渗透，扩及继承法和家庭法，成为罗马法以及后来的大陆法系最基本概念之一或曰法系特征之一。由此可见，在厘清善意与诚信关系的认识误区上，本书也是一部对主观诚信概念的全面正名之作。 三

事实上，中文世界中已不乏研究诚信原则的专著。就大陆而言，最早有郑强的《合同法诚实信用原则研究：帝王条款的法理阐释》，继之有肖和保的《保险法诚实信用原则研究》，阎尔宝的《行政法诚实信用原则研究》，杜丹的《诉讼诚信论：民事诉讼诚实信用原则之理论及制度构建》，唐东楚的《诉讼主体诚信论：以民事诉讼诚信原则立法为中心》，等等。就台湾而言，先有何孝元的《诚实信用原则与衡平法》，次有姚志明的《诚信原则与附随义务之研究》。可以说，研究诚信原则的专著不可谓不多，但美中不足的是，它们都只涉及诚信原则的一个方面，或者展现了合同法、保险法、行政法、诉讼法中诚信原则的形象，或者只研究诚信原则的一个方面的功能，例如其衡平功能，附随义务课加功能，缺乏一个对诚信原则的全景式鸟瞰。

“再造版”则纵横捭阖地对诚信原则进行了全景式扫描。在外部面相来看，它一是把诚信原则的历史从古说到今，二是把这一原则的实在法表现从西说到东，从南说到北，拉丁法族国家、德国法族国家、英语国家、苏联集团国家等，都在作者的观察视界之内，由此成就了本书的世界性，这种世界性是与诚信原则论题本身的世界性相配的。割裂两种诚信的做法，不就是洞穴困境的产物吗！从内部面相来看，作者则把诚信原则的运用从财产法说到人身法，从私法说到公法，从实体法说到程序法，由此完成了对诚信原则的鲲鹏俯视观。达到如此视点，不甚容易，至少外语要多懂几门。作者达到之，证明了他在诚信研究领域的不俗功力以及他对运用多种外语，甚至俄语和捷克语进行研究的能力。

历史是作者考察诚信原则的一条竖线，由此，诚信原则从罗马法到现代法之起源、发展与变迁，被依序娓娓道来。重视历史理应得到赞誉，诚如霍姆斯所言，为了理解法律现在是什么，我们必须了解它曾经是什么。对罗马法中诚信的探讨是先主观诚信，后客观诚信，作者对主观诚信星火燎原的扩张史的描述令我难忘。星星之火起于取得时效，燎原之火烧到了家庭法。在这一过程中，《尤文求斯元老院决议》最把主观诚信运用得出神入化。当然，作者把罗马作家普劳图斯戏剧中对诚信语词的运用服务于法律诚信研究，也令我拍案叫绝。最后的闪亮点是作者对谁把主观诚信与客观诚信统一起来了的问题的回答：是昆图斯・穆丘斯・谢沃拉。这是一个伟大的名字，据说，要是这个名字不存在，西方法律史要改写。离开罗马，作者到达了中世纪，他让我们看到了经院作家甚至教皇对于法人的诚信是否可能以及为何的拷问，这是一个我国学界想都未想到的问题。当然，他还触摸了与罗马人无关的动产诚信取得制度的中世纪起源问题，以及婚姻诚信通过教会法途径的确立和扩张，等等。

本书的横线则包含了多个维度，作者显然注意到了诚信原则发展各阶段中主观诚信和客观诚信的并列论述，大陆法系和英美法系的对称安排，大陆法系内部德国法族国家与拉丁法族国家的同等考察，立法、学理与判例的有机结合，此外，作者还发现，诚信不仅只是私法的基本原则，它也贯穿于宪法、行政法、刑法、税法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际公法7个公法部门。借用维特根斯坦的一句话来形容之：“洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是艰难的，因为如果只是把握这一棘手问题的表层，它就会维持原状，仍然得不到解决。因此，必须把它‘连根拔起’，使它彻底地暴露出来……”本书“暴露”出的诚信原则的视界足以说明它是对诚信原则的一个“连根拔起”之作。

以上的所有的“从……到……”式的研究工作都要服务于“从外到中”的落脚点。用这样的要求来检视本书，作者至少从实践和理论两个层面对此进行了回应。在实践上，作者不惜笔墨由立法至司法对诚信原则的中国实务进行了全方位的考察。在立法上，他考察了中国主要民事单行法关于诚信的规定，得出了我国民事立法只承认财产法领域有诚信要求，不承认人身法有同样要求的结论。在司法上，他考察了2011年在北大法宝上登载的所有涉诚信民事判决书，得出了我国法院对诚信原则的运用多服务于向一般条款的逃避的目的、少填补法律漏洞之运用的结论，并对涉诚信立法和司法的上述缺陷提出了改进意见。在理论上，则宣称：“中华文化中的诚信理论可以作为建立中国式的诚信原则理论的基础。”于当前社会背景下讨论之，尤富现实寓意。作者忧虑道，诚信在我国主要是作为一种增进熟人性的工具而使用，由于调整陌生人之间关系的“伦”的欠缺，当前的这种诚信缺失甚至严重到了易粪而食、易药而毒的最不堪境地。为了建造一个诚信社会，必须为引进的诚信原则找到一个本土文化的附着点。作者建议道，我国固有文化中的诚信观念可作为这样的附着点，尤其是儒家文化采取的重义轻利的立场可以如此；我们也需要做一些工作促成两种诚信的聚合，例如，建立与陌生人相处的伦理观念、重新认识宗教的道德价值等。基于全书的缜密结构，可以断定作者并非为“中国”而写“中国”，作者并无如此刻意迎合之意，中国语境的进入只是研究的自然结果和逻辑归依。一一观察本书呈现的这些视界，却又很清楚地发现，它们不经意间就透射出了作者的学术自觉和反省能力。

作为“一部权威、全面研究诚信原则的专著”（封底语），本书在论域与视界上的极大提升是革命性的。在诚信研究中，我国相当一部分的研究者还持如下认识：“就像所有古老文明的衰退一样，诚信原则在经历了短暂的辉煌以后，被历史无情地长久遗忘了，甚至在罗马法复兴时期――法国民法典和德国民法典创制时代，仍未能唤起人们关注。只是到了道德沦丧、物欲横流的20世纪，法学家们才在罗马法的故纸堆中发现了诚信原则的巨大魅力，纷纷在法典中给予其帝王原则的待遇，把它作为民事活动的基本准则和法官造法的弹性规定：由此，这颗明珠在尽洗尘埃之后，闪烁出耀眼的光芒，照亮了民法的各个角落。”（胡仕湘，赵冀韬，2001）本书的研究证明事实并非如此。这源于诚信原则的研究者通常会疑惑的一个问题：罗马法中的诚信与现代民法中的诚信具有非常不同的面目，两者间的差别从何而来？本书给了我们答案：是中世纪法学家们把罗马法中的质朴的诚信制度改造为符合现代制度体系和意识形态的相应制度，由此实现了这一制度的近代化，他们的贡献是不可否认的。作者在翔实材料基础上形成的与上引片段针锋相对的结论是：长期以来，人们已习惯于把中世纪描述为“黑暗”的，这是基于对该时代的智力活动的无知所下的断语。本书告诉我们，中世纪有着相当完善的对婚姻诚信的规定，而我国法学界几乎未有研究的法人诚信问题也是从中世纪肇始的。类似新知以及由此收获的新观点在本书中比比皆是，带给读者令人兴奋的对大脑皮层的撞击。