论贪污罪的若干问题

摘 要 贪污贿赂犯罪从新中国解放以后到当今改革开放时期，一直以来都是国内刑事司法实务界以及刑法学理论界所深究的问题。也是最高人民法院，最高人民检察院一直以来的工作重点。无论是从刑法学的角度，或是犯罪学的角度，亦或是侦查学的角度来说，贪污贿赂犯罪也都是重点热点问题。

关键词 贪污罪 贪污罪的构成 贪污罪的认定 贪污罪的处罚

一、 贪污罪的概念

（一） 贪污罪的立法沿革

1、1979年刑法颁布至1997年刑法修订前贪污罪的有关立法

从1950年起，中央人民政府法制委员会就着手起草刑法典。历时30年，起草38稿，最后于1979年7月1日由全国人大五届二次会议通过，并于7月6日公布，1980年1月1日起实施。根据1979年刑法第155条的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。1979年刑法对于贪污罪的规定，具有如下特点：第一，从犯罪分类上看，贪污罪被纳入侵犯财产罪的范围，未列入渎职罪中。第二，同《惩治贪污条例》相比，贪污罪的范围有所缩小，最明显的是将国家工作人员利用职务上的便利收受贿赂的行为单列为一个罪名，不再属于贪污罪的范畴。第三，对贪污公共财物的数额使用了模糊术语，如“数额巨大”、“情节严重”、“情节特别严重”等。第四，该罪的法定刑比其他同类犯罪重，最高刑为死刑，体现了从严惩处贪污罪的刑事政策。

2、1997年刑法修订后贪污罪的立法

（二）贪污罪的概念问题

贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。对于贪污罪的概念问题，与贪污罪的立法问题一样，也存在一个历史沿革的过程。每一个历史阶段对贪污罪概念的界定都不大相同，有一个不断演变的过程，对此也有必要加以简单阐述。

1、1979年刑法中的规定

2、1997年刑法中的规定

二、 贪污罪的构成

贪污罪的构成要件的内容为，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。关于贪污罪的构成问题，主要从传统通说的四要件说进行阐释，即主体、主观方面、客体、客观方面，旨在能够全面清晰的阐释贪污罪的构成内容。

（一）贪污罪的主体

贪污罪的犯罪主体为特殊主体，即应该是国家工作人员。刑法第九十三条规定的国家工作人员的范围为：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业大内委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

（二）贪污罪的客观方面

贪污罪的客观方面表现为，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。据此，贪污罪客观方面的特征有二：一是利用职务上的便利；二是以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。

1、必须利用职务上的便利

利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。主管，主要是指负责调拨、处置及其他支配公共财物的职务活动；管理，是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动；经营，是指将公务财物作为生产、流通手段等使公共财物增值的职务活动；经手，是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案办公环境或者易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件非法占有公共财物的，不成立贪污罪。不过利用职务上的便利这一要件，相对于不同的贪污行为而言，具有不同的含义。

2、必须侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物

侵吞，与狭义的侵占是同义语，即将自己因为职务而占有、管理的公共财物据为己有或者使第三者所以，包括对公共财物进行事实上的处分与法律上的处分。窃取，是指违反占有者的意思，利用职务上的便利，将他人占有的公共财物转移给自己或者第三者占有。骗取，是指假借职务上的合法形式，采用欺骗手段，使具有处分权的受骗人产生认识错误进而取得公共财物。其他手段，是指除侵吞、窃取、骗取以外的其他利用职务之便的手段。上述行为的共同特点是，将公共财物转移为行为人或第三者不法占有。

最后，贪污罪的对象，即非法占有的应当是公共财物。行为对象必须是公共财物。而非公民私人所有的财物，但不限于国有财物，因为贪污罪的主体包括国家机关、国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，这些主体完全可能贪污国有财物以外的公共财物。但是，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员成立贪污罪，必须是非法占有了国有财物。另一方面，不要求单位对公共财物的占有具备合法性。例如，贪污国家机关非法征收的款项的，贪污国有企业收受的回扣的，贪污国有公司合同诈骗所取得的财物的，均成立贪污罪。

（三）贪污罪的主观方面

贪污罪的主观方面为故意，并具有非法占有目的。故意内容为，明知自己的行为侵犯了职务行为的廉洁性、会发生侵害公共财产的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。非法占有目的，与侵犯财产罪中的非法占有目的的含义相同。

（四）贪污罪的客体

贪污罪在1979年刑法中被规定在第五章侵犯财产罪中，而在1997年刑法典中则被规定在刑法分则第八章贪污贿赂罪一章中。立法上关于贪污罪的位置变化标志着贪污罪的犯罪客体内容也发生了变化。因此，关于贪污罪犯罪客体的问题学者之间一直有争论，主要可以分为两种，即单一客体说和复杂客体说。

单一客体说，该说认为贪污罪侵犯的客体是公共财物所有权。复杂客体说，该说认为贪污罪的客体是复杂客体，这是我国刑法学界的通说。一般认为，其中主要是国家工作人员职务行为的廉洁性，次要是公共财物的所有权。

三、 贪污罪的处罚

在共同贪污中，个人贪污数额，不是泛指整个共同犯罪的数额，也不是指分赃数额，而是指应当承担责任的数额。对此，应根据共同犯罪的责任原理确定。

对于多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。一般认为，这里的未经处理，是指由于某种原因，既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理的情况。

四、贪污罪的认定问题

（一）贪污罪与非罪的界限

首先要明确一点，即仅以贪污数额大小作为区分贪污罪与非罪的唯一标准的做法，是不可取的。因为，刑法第383条第一款规定，“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚”。这表明该款各项所规定的行为都是“犯贪污罪的”行为。但对于贪污公共财物数额较小的，情节显著轻微的，不应以贪污罪论处是无可争议的。

（二）贪污罪与其他犯罪的界限

在司法实践中，我们要正确处理贪污罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的关系。可以认为，贪污罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪在法条上是特别关系（前者在行为主体、行为对象等方面需要具备特备要素）。对于构成贪污罪的行为，不应认定为侵占罪、盗窃罪与诈骗罪。例如，贪污罪中的侵吞行为，必然符合侵占罪的犯罪构成；贪污中的窃取行为，必然符合盗窃罪的犯罪构成；贪污罪中的骗取行为，必然符合诈骗罪的犯罪构成。反之，符合侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的犯罪构成的行为，不一定符合贪污罪的犯罪构成。

（三）贪污罪的共同犯罪问题

在贪污共犯中，如果两个以上的行为人均为国家工作人员共同利用职务上的便利实施他贪污行为的，认定为贪污罪是没有问题的，但是如果是国家工作人员与非国家工作人员（即混合主体）共同实施贪污行为的，如何确定罪名，在理论上有许多不同的观点。如，主犯决定论、犯罪性质论、实行行为性质决定论、职务便利决定论、折中说等。

五、结语

贪污罪是当今中国司法实践中的重要问题，如何解决好公务员系统类的腐败问题也是近年以来国家司法机关，权力机关，以致行政机关甚至是军事机关所都关注的问题。刑事司法实践与理论界都应当发挥作用，对贪污罪的各个角度问题都进行探索研究，用充足的理论储备与丰富的反腐实践经验支持国家反腐斗争的胜利。