人身损害赔偿司法解释讲座民法论文(1)

今天，我把人身损害赔偿司法解释的主要内容给大家介绍一下。因为时间比较紧，只有一个上午的时间，在此就只能作比较简要的介绍。

一、关于人身损害赔偿司法解释的结构 先说人身损害赔偿司法解释的结构。人身损害赔偿司法解释可以分为四个部分： 第一部分是从第1条到第5条。

规定的是关于侵权行为法的总则问题，涉及到侵权法律关系及其主体问题，过失相抵问题，以及共同侵权行为、共同危险行为和连带责任问题。 第二部分是从第6条到第16条。

这11个条文规定的是新类型的侵权行为，都是以前法律和司法解释从来没有规定的问题。从《民法通则》实施以来在司法实践当中经常遇到许多新的侵权行为类型，这些新类型的侵权行为经过总结就形成了现在的11个条文。

特别重要的像第6条违反安全保障义务的侵权责任规定，对违反安全保障义务的侵权行为作了非常明确、非常好的规定；像第7条是关于学生伤害事故赔偿的规定，也是最新做出的详细规定；从第8条到第9条到第10条，这三个条文规定的是法人的侵权责任、雇主责任还有定作人指示过失责任等。这些都是现实中非常需要规范的侵权行为制度，所以我说人身损害赔偿司法解释36个条文的精华就在这一部分。

这一部分对新类型的侵权行为大概规定了九种特别重要的侵害人身的侵权行为类型。 第三部分规定的是人身损害赔偿的具体规则。

其中第17条、18条讲的是一般的赔偿项目范畴，从第19条以后讲的是每一项赔偿的具体计算方法及计算规则。从30条以后规定了人身损害赔偿的具体方法。

这部分对实践操作最具有操作意义。 最后一个部分是第四部分即第36条。

规定了该司法解释的效力范围，从2009年5月1日开始实施，是关于人身损害赔偿司法解释的时间效力的规定。

二、人身损害赔偿司法解释规定的侵权行为法总则方面的问题 该司法解释的第一个部分规定的是总则方面的问题，大概规定了这么几个方面的问题：

（一）关于侵权法律关系的主体即赔偿权利人和赔偿义务人的问题 该司法解释第一条规定的是侵权法律关系的问题，集中规定的是人身损害赔偿的范围和侵权法律关系主体，即赔偿权利人和赔偿义务人。 关于赔偿权利人，是司法解释规定的第一条第二款，即“本条所称的赔偿权利人是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身侵害的受害人、依法由受害人承担抚养义务的被抚养人以及死亡受害人的近亲属”。

这里面讲了赔偿权利人的范畴问题。 关于赔偿权利人，我想稍微增加两个在条文当中没有讲到的问题。

一种是依法由受害 人承担抚养义务的被抚养人。这个概念在侵权行为法上叫做间接受害人，它指侵权行为侵害了直接受害人，比如说造成死亡，那么他所抚养的人就成了间接受害人。

这种间接受害人司法解释讲到了。但是司法解释讲间接受害人有两种情况没有讲到，这在司法实践当中经常遇到，我补充这两种间接受害人： 一种是间接妨害婚姻关系侵权行为中的间接受害人，这是一种间接受害人。

我简单讲一个案例，讲的是南京雨花台法院判的一个案件。说的是南京的一个环卫工人姓张，他在作业当中被垃圾车撞伤，就把身体撞坏了，后来虽然把身体治好了，但是他的男性性功能却丧失了，性功能受到了损害。

后来，他向法院起诉要求人身损害赔偿，他的妻子以性权利受到损害为由也向法院起诉，要求精神损害赔偿。雨花台法院判决支持了丈夫以及妻子的请求，认定环卫公司的行为构成了对直接受害人的妻子的性权利损害，因此判决了赔偿精神损害1万元。

这个案件是以前法院没有判过的一种案件，就是侵害了配偶权当中的性利益的侵权行为。侵权行为人的侵权行为是直接侵害了她的丈夫，造成了人身损害，使得她的丈夫丧失了性功能；但是这个侵权行为又造成了直接受害人的配偶的性利益损害，这种侵权行为在美国就叫做间接妨害婚姻关系。

丈夫是直接受害人，妻子是一个间接受害人，这个案件确定了间接受害人的地位问题，是一个判得非常好的案例。但是，这个判决存在两个缺点，第一个缺点，是法院认定侵害性权利不对，因为侵权行为间接侵害的应该是配偶权的内容，是配偶权中夫妻之间的性利益，这个权利不是性权利。

性权利又叫性自主权，讲的是每个人自由支配自己性利益的权利。侵权行为造成配偶之间的这种损害，它不是破坏你支配性利益的权利，破坏的是对方配偶不能提供性服务的这种利益，所以它侵害的不是性权利，而是侵害了配偶权当中夫妻之间性利益。

第二个缺点，就是赔偿的数额比较小，这个判决赔偿了一万块钱，后来我开玩笑说，你判决的一万块钱就那么好使吗！当事人三十多岁就丧失了这种身份利益，今后要面临几十年的痛苦，赔偿一万块钱是不是太少了点？这个案子最重要的是解决了一种间接受害人的问题。 还有一种间接受害人，比方说死者的近亲属目睹了死者遭受侵害的残暴或恐怖场合，尽管他没有遭到人身侵害，但他精神上遭受了侵害，这种情况也可以作为间接受害人要求赔偿精神损害。

在赔偿权利主体的规定中，规定了死者近亲属。在死者近亲属这部分赔偿权利人中，他的损害赔偿权利是如何取得的呢？理论上有几种不同的学说，有人说是“权利继承”说，损害赔偿的权利是通过继承取得的；有人说是“赔偿义务”说，是赔偿义务的确定，是近亲属得到了损害赔偿的请求权；还有人认为是“间隙取得”说，过去较早的观点都是采用这种主张，认为受害人从不死到死之间有一个间隙，在这个间隙取得了这个权利，然后把这个权利转移到受害人的近亲属身上了。

我认为，前边的这些观点解释好像都不是很贴切，我提出的观点叫做“双重受害人说”，意思是，一个侵害生命权的侵权行为实际上侵害了两个受害人的权利：第一受害人就是生命利益丧失之人，他是一个直接受害人；在这个直接受害人之外还有一个直接受害人，就是死者的近亲属，他实际上也是侵权行为的直接受害人，比方说他的财产受到损害，要支付丧葬费等，同时他也是精神受到损害之人。所以他也是直接受害人。

这是司法解释说到的死者近亲属作为赔偿权利人。还有一种，司法解释没有规定，就是死者的人格利益受到损害，那么他的近亲属就是死者的人格利益的保护人，他也是赔偿权利人，他可以向法院提起诉讼。

这是保护死者人格利益的必要措施，是重要的制度，应当特别注意。 在民事主体这一部分大概讲的就是这些问题。

（二）司法解释第2条讲的是与有过失和过失相抵的问题 与有过失，我们过去叫做混合过错。混合过错我们一直主张不要用这个概念，这个概念不准确，是前苏联民法的概念。

我们今天检讨从前苏联拿过来的东西差不多都不好用，因为它不是纯粹的德国民法的思路，他们所创造的那些新东西其实都不太好用。 混合过错的概念为什么不准确，就是它不能概括在无过错责任原则的场合的过失相抵。

在适用无过错责任的情况下，对于被告不问过错，那就没有办法确认他的过错，那么说双方都有过错就不合适，不准确。因此，大陆法系的“与有过失”的概念是最准确的，“与”当“和”讲，与有过失就是你也有过失。

与有过失是大陆法系的概念，我们认为还是回复大陆法系的体系比较好，所以我们建议用与有过失这个概念。 受害人有过失，它的后果就是过失相抵。

过失相抵在司法解释中作了比较明确的规定。原来在《民法通则》130条就对与有过失作了规定，在这里面特别的强调了一下。

第2条规定受害人对同一损害的发生或者扩大有故意或过失的，依照《民法通则》第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任，就是说受害人的过失比较轻微的话，不用过失相抵。

但是在与有过失问题上，过失相抵的方法就是进行过失比较，那就是故意重于重大过失，重大过失重于一般过失，一般过失重于轻微过失，根据过错的程度来确定双方的责任。 除了进行主观上的比较外，实际上还应当有一个原因力的比较问题。

但在实务中往往忽略了对原因力的比较，仅仅比较过错，然后决定赔偿金额。 原因力比较，就是比较侵权行为人和受害人所实施的行为对于损害结果发生或者扩大所起的作用力。

原因力的比较是一种客观的比较，过错的比较则是主观的比较。把主观比较和客观比较结合起来，可以更好地确定双方责任的份额。

原因力的比较主要应用于以下两种情况： 第一种情况，就是在适用无过错责任原则的情况下，对加害人不讲过错，无法进行过错比较，进行原因力比较就是唯一的方法。比方说《民法通则》第122条规定的产品侵权责任、第123条规定的高度危险作业、第127条规定的动物致人损害等，这些都是无过错责任，这时没办法进行过错比较，必须进行原因力的比较来确定损害赔偿责任的承担。

第二种情况，是在过错比较的基础上，再进行原因力的比较。比方说按照过错比较，双方各承担50％的责任，但从客观方面来讲，从行为的原因力进行分析的时候，它还不完全一样，这时原因力的比较也起到很大作用，就要进行原因力的比较，最终确定过失相抵的责任。

律师作为一方代理人，在与有过失的情况下，注意应用原因力比较的作用，利用原因力进行比较，能够更好地维护当事人的权益，能得到比较好的效果。

（三）共同侵权行为及其连带责任问题 第一部分的第3条到第5条，讲的是共同侵权及其连带责任问题，这部分内容讲得比较丰富，这部分主要讲了这么几个问题： 第一个问题，讲的是共同侵权行为。 我们过去在讲共同侵权本质的时候，坚持的是共同过错的本质特征，共同加害人必须有共同过错。

共同加害人当中，一定要有共同故意或共同过失。如果没有共同故意或过失，仅仅是在行为上造成了共同的损害后果，当事人只承担按份责任，我们也把它叫做无过错联系的共同致害。

这一次司法解释在这个问题上作了比较大的改变，它继续肯定共同故意、共同过失构成共同侵权，但又加了一条，如果数人既没有共同故意也没有共同过失，但是行为人的行为直接结合造成同一个损害，也认为是共同侵权，也要承担连带责任。这是一个重大的改变。

它的理论差不多相当于现在我国台湾民法上所讲的“关联共同”。 我们不太主张用关联共同这个概念，因为关联共同不太好讲，也不太好确定，但我国台湾的法院都采用关联共同这个标准来确定共同侵权行为。

最高法院这次在司法解释中采用的主张差不多是关联共同，对共同侵权行为从“主观说”向“客观说”过渡，其实采用的就是客观说。在对待共同侵权行为采取何种主张的问题上，它的实质是对连带责任范围大小的调控。

例如，确认共同故意才构成共同侵权，就是所谓的“意思联络”，它的连带责任范围就非常小；像我们主张的“共同过错”构成共同侵权，那么这个连带责任范围就扩大了；如果要进一步采用客观说来界定共同侵权行为时，那么它的连带责任范围就会更进一步扩大，对受害人来说就更有利一些。最高法院司法解释其实采用的就是这种意思，它想扩大连带责任的范围，对保护受害人就更有利。

我去年在台湾通过和台湾最高法院法官进行沟通，慢慢也觉得他们的观点有一定的道理，认为这确实有利于保护受害人。在这个问题上，法官判断还缺乏特别管用的标准，如果律师在诉讼中把它讲得很有道理的话，法官可能会采纳你共同侵权的主张。

第二个问题讲的是共同危险行为。 共同危险行为在《民法通则》当中没有规定，我在1987年的时候写了一篇文章，发表在《法学研究》这一年的第五期上，是以德国法规定的共同危险行为作为基础，研究在我们的司法实践中应当如何处理这类案件的规则。

写了这篇文章以后，有些法院就按照这种思路作为基础，判了一些案件，取得了很好的结果，得到肯定。从1987年我提出这个问题，到这一次司法解释第4条正式规定共同危险行为的规则，用了十几年的时间。

因此，即使是时间很长，我也很有满足感。 这种侵权行为比较典型的一个案件是上海法院判的。

在一个高层建筑居民楼上，在15层，有三个小孩在楼道里玩，这些小孩都是

七、八岁的孩子。在玩的过程中，发现有一家居民的门前放了一些旧的酒瓶子，三个小孩就一人拿一个，到楼道窗户前的玻璃上把手伸出去，一起喊一二三，就把瓶子一起扔出去了。

这个时候，正好楼里面的一个住户马先生抱着自己两岁的孩子从楼道里面出来，这三个瓶子当中的一个瓶子一下子打到小孩的头上，就把小孩打死了，不知道究竟是谁的瓶子打死的孩子。这个案件完全符合共同危险行为的特征，数人共同实施了加害他人的危险行为，其中一个人的行为造成了损害，不能够确定谁是真正的加害人。

按照规则，应当由全部共同危险行为人对侵权行为负责，就构成共同危险行为。这种共同危险行为的它的后果就是承担连带责任。

第三个问题是关于共同侵权的连带责任规则问题。 共同侵权行为的连带责任规则问题，是司法解释第5条规定的，主要讲的是请求权放弃的问题。

按照连带责任的规则，连带责任的赔偿权利人，他对于共同侵权连带责任的请求，所针对的是一个完整的责任，他不针对某一个共同加害人。他可以请求任何一个共同加害人来承担全部的责任，每一个共同加害人都有责任承担全部的赔偿责任，这就是连带责任。

在共同加害人之间也可以有份额，但这是一个连带责任的内部份额，对受害人来说没有意义，这是连带责任的原理。 最高法院最初在司法解释中提出了一个新的观点，就是如果放弃对共同加害人之一的诉讼请求，受害人对放弃的部分就不能够请求赔偿，其他共同侵权加害人也不对放弃的份额再连带承担赔偿责任。

这个观点听起来也有道理，你都不起诉他，干吗还要让别人替他承担责任呢？但是，连带责任是一个完整的责任，要不怎么叫连带责任呢？这个做法就混淆了连带责任和按份责任之间的区别。对此，我们提了很多的意见，后来他们改成现在这样一种说法：赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权行为人作为共同被告，赔偿权利人如果不同意追加，就视为是放弃对不追加的共同侵权人的赔偿权利；在诉讼中放弃对部分共同侵权行为人诉讼请求的，其他共同侵权人对放弃诉讼请求的被告应承担的赔偿份额不再承担连带责任。

后面又提到，人民法院应当把放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。 这种情况听起来是满有道理的，但是它破坏了连带责任的规则。

这个规则不是很好，它限制了受害人的权利。我们在起草侵权行为法的时候，还要进一步研究，确定更好的规则。

三、人身损害赔偿司法解释规定的新的侵权行为类型 司法解释的第二部分规定的是新的侵权行为类型。这个问题就是从人身损害赔偿司法解释第6条到第16条共11个条文规定的内容。

这一部分的内容非常丰富，涉及到很多新类型的侵权行为及其责任。

（一）违反安全保障义务的侵权行为 先说第一种，司法解释第6条规定的违反安全保障义务的侵权行为。在规定侵权行为类型的这11个条文中，这一条是规定得最好的，最有价值。

它虽然条文简单，但内容说得最清楚。 在司法实践中第一次关注违反安全保障义务的侵权行为，是1999年上海市法院受理的一个案件，这个案件后来就叫做“银河宾馆案”。

1998年，上海市银河宾馆发生一起客人在客房内遭劫遇害的恶性案件，此后死者父母起诉，向该宾馆索赔133万余元。案情是：1998年8月23日，23岁的深圳市翰适医药有限公司总经理王某在银河宾馆客房里遭抢劫遇害。

警方事后从宾馆的安全监视系统记录资料中发现，凶手全瑞宝在入室作案前，曾尾随王某，并在一天之中八次上下电梯。但对形迹可疑的全瑞宝，宾馆保安人员无一人上前盘问。

死者父母认为银河宾馆严重失职，应当承担侵权责任。2000年6月21日，上海市长宁区法院对此案作出一审判决，认定银河宾馆与死者之间建立的是服务合同关系，包括对入住者的人身安全负责。

宾馆未能兑现其基于对宾馆的管理以及对入住客人的优质服务而作出的“24小时的保安巡视，确保您的人身安全”的承诺，应承担违约责任。 该案是第一件违反安全保障义务的侵权行为案件。

从这以后，这种类型的侵权行为受到重视和深入研究，直到现在制定了具体的规则。 按照司法解释的规定，承担安全保障义务的主体就是经营者和其他社会活动的组织者，受到保护的就是消费者和社会活动的参与者，这个范围就界定下来了。

在经营活动和消费活动当中，组织者应对消费者的生命财产尽到安全保障义务。如没有尽到安全保障义务，造成他人损害，就要承担侵权责任，该条规定就是遵照这个思路制定的。

这个规定主要是借鉴欧洲、美国和英国相似的制度。其实美国、英国的判例法更有借鉴意义。

美国、英国侵权行为法把这种侵权行为叫做土地利益占有人的责任。我觉得美国这种土地利益占有人的说法比我们的规定更容易理解，也更好办，我想按照美国人的思路来考虑，会有更大好处。

美国的土地利益占有人的责任说得是，无论进行何种活动，只要你占有土地，在土地上有你的利益，无论你占有土地也好，使用土地也好，你对进入土地的任何人都要承担安全保障义务，这个保障义务不是完全相同的，可以根据进入到土地利益上的人的身份来区别：第一种人叫受邀请者，土地利益占有人是主动者，主动邀请他人进入，因此要承担很高的注意义务。第二种是访问者，访问者属于主动者，作为土地利益占有者来说，只对土地利益中的危险负有告知义务，没告知的属于土地利益占有者的责任，告知后造成损害就属于访问者的责任了，土地利益占有者的注意义务就降低了。

第三种叫公共人，讲的是有权进入土地领域的人，比如邮差、税收官等，这些都是有权进入土地的人。作为公共人，这种人和受邀请者是一样的。

第四种是未成年人，儿童是缺少判断能力的，如果土地利益当中具有对儿童有诱惑力的危险时，土地利益占有者必须采取三个方面的措施：第一，要么消除这个危险；第二，要么使儿童与危险隔离；第三，要么进行改良，采取必要措施，使危险不能发生。如果这三种方法一样也没做，儿童进入到土地当中造成损害，土地利益占有者要承担赔偿责任，所以对儿童要承担最高的注意义务。

我们把这种侵权行为分成四种类型： 第一种，设施设备未尽安全保障义务，这是对硬件方面的安全承诺，对于硬件有缺陷，没有尽到安全保障义务造成损害的，应负赔偿责任。这种情况有一个非常典型的案例。

在2009年的时候，在北京的北三环路上新建了一座饭店，就是浙江省政府在那建立的浙江宾馆，这个宾馆下面有一个配楼，开了一个饭店，专门经营浙江杭州的杭帮菜。在开业的前一天，杭州驻京办招待浙江的知名老乡，中央电视台的一个女主持人也应邀参加了宴请，参加宴请的人员就在大厅里面就餐。

这个大厅非常大，有一张台子就放在消防通道紧急出口的边上，推开这个门的外边是消防通道。因为刚刚开业，这个消防通道的边上还没有装栏杆，门也没有上锁，这个门一推开，向前几步就会直接掉到一楼去。

主持人就坐在这个台子上吃饭，刚刚开始吃饭，她的手机响了。大家在一起吃饭，声音很大，她就起身拿着手机往外面走，一边推门一边走着说话，接着是一声尖叫，人就没影了。

这些人一听尖叫，就赶紧冲出去，一看人已经在下面躺在血泊中了。赶紧把她送到医院抢救，抢救了十多天人就去世了。

这就是没有尽到安全保障义务，确确实实是硬件方面存在问题。其实这样的损害是完全可以避免的，实在不行的话，你把门锁上也行啊。

这个案例就是设施设备没有尽到安全保障义务的侵权行为。 第二种，服务管理未尽安全保障义务，这是属于软件方面的安全承诺。

服务管理是人的问题，人没有尽到安全保障义务，造成损害，要承担责任。这种行为比较典型的，就像在饭店里面吃饭，饭店地面滑，客人一下子摔倒了造成了伤害，这个是服务管理没有尽到安全保障义务。

最典型的案件就是美国麦当劳的案件，一个79岁的老太太到麦当劳里面去吃饭，由于服务生把咖啡的温度没调好，高了几度，标准应当是华氏155度，而供应的咖啡是在华氏180－190度之间。老太太不小心烫到了自己的腿，烫起了几个泡泡，诊断为三度烫伤。

老太太就起诉要求赔偿，结果法院判决麦当劳赔偿270万美元。美国法官解释判决说为什么要判这么多，不是因为老太太需要这么多赔偿，而是惩罚性赔偿，面对麦当劳这样一个跨国大公司，如果不赔偿这么多钱，对他没有惩罚的意义。

这就是服务管理方面未尽安全保障义务的问题。 第三种，是对儿童未尽安全保障义务。

对儿童未尽安全保障义务也是这样一种情况。儿童是祖国的未来，是民族的未来，因此法律对儿童要特别的加以关照和保护。

因此对儿童的保护需要有特别的规则。美国有一个很典型的案例。

一个工厂有一个废弃的露天矿井，由于下雨，在这个矿井里面陆陆续续积了很多的水，有一个16岁的小孩到这个矿井边上，一看就像游泳池一样，哇，挺好！衣服一脱，一下子就跳进去了，结果就被矿井里面的钢筋（隐蔽的突出物）给扎穿了。孩子的家长起诉要求赔偿。

法官判断说，这个就是对儿童具有诱惑力危险的土地利益，对儿童有特别的诱惑力，你又没有尽到保护的意义，又没有设置安全保护措施，你也没有排除危险，造成损害了那你就要承担赔偿责任。这就是汉德法官判决的案件，这个案件创造的判断过失的经济分析模式，就是著名的汉德公式。

我国也有一个典型的案例。前一段《检察日报》上有一篇文章，是军队的一个人写的，讲的是这样一件事情：军队在一个山区搞军事演习，把一个山沟给围起来了，附近是一个村庄。

在军事演习的时候，部队的警戒是很严格的，看得很紧，所有的路口都有人看着，怕有人进去受到损害。等到演习结束以后，大部队都已经撤离了，只剩下小股部队在里面清理战场，看的也就不是那么严格。

这个时候，村里面有一帮小孩，这些小孩早就跃跃欲试想进去了，一看部队撤得差不多了，就溜进去捡炮弹壳、子弹壳，那都是铜，捡了以后好卖钱。这个时候有三个小孩发现了一颗130的炮弹，大家一看，这是一个“大铜”啊！三个小孩子就相互争抢，抢来抢去一下子碰到引信，把炮弹给引爆了，炸死两个，重伤一个。

军队的人写文章，说军队没有责任，一方面他们发了通告，禁止任何人进入现场；另一方面他们哨兵也没有全部撤离，主要道口上还有哨兵在看着；造成损害的原因是监护人没有尽到监护责任，小孩进去是他父母管教不严，而且大人就告诉小孩捡了弹壳可以卖钱。他们就是在这种利益的驱使下才进去的，造成的损害应该由他们自己承担。

军队出于道义可以适当补偿。 我的观点正好和这个意见相反，在这种情况下军队应当承担赔偿责任。

如果一个土地利益对儿童具有诱惑力或者吸引力的话，土地利益的占有人就要承担特别的保护义务。因为儿童没有或者缺少识别能力，好奇心又强，有什么事情他要看到，要是有兴趣的话，他肯定要去参与。

在这个时候，你不能按照一般人的判断来对他采取保护措施，而是要加以特别的保护措施来对儿童进行保护。如果造成了损害，就要承担赔偿责任。

第四种，是第六条第二款规定的防范制止侵权行为没有尽到安全保护义务，这种侵权行为比较复杂，司法解释规定这种责任为补充责任，我们在以前的侵权行为法从未规定过。从“银河宾馆案”才开始进行研究的，这次是第一次正式规定。

比方说：经营者是“银河宾馆”，客人“王老板”是消费者，前者对后者负有安全保护的义务。他住到店里头，生命财产就交给宾馆了。

根据第六条第二款，店家要保护他，要防范、制止侵权行为人不能向他实施侵权行为。宾馆的义务是双向的，即对王老板要保护安全，对侵权行为人要防范、制止侵权行为发生。

现在它没有尽到安全保护义务，没尽到防范制止的义务，使侵权行为人向王老板实施了侵权行为，造成了他的损害。法理上讲，宾馆和侵权行为人都构成侵权行为，这时受害人作为受保护的人和侵权行为遭到损害的人，基于同一损害，受害人可以同时产生两个赔偿请求权，即王老板作为受害人，既可以向宾馆要求赔偿，也可以向侵权行为人要求赔偿。

按一般侵权行为法的法理来说，如果一个损害事实产生两个赔偿请求权，这种情况原则上属于不真正连带责任。典型的不真正连带责任是产品侵权，即《民法通则》第122条规定的那种。

比方说我买了两瓶啤酒回家喝，啤酒爆炸一下把我炸伤了，那我可以要求销售者赔偿，也可以要求制造者赔偿，那么《民法通则》第122条规定两个赔偿请求权只能行使一个，这就是不真正连带责任。 我们说的是补充责任，就是宾馆作为经营者没有尽到安全保护的责任，或者说是安全保障的义务，构成一种侵权；同时，直接侵权人直接侵害了受害者，当然他也是侵权人。

所以这就是基于一个损害事实产生了两个赔偿的请求权。这一点他和不真正连带责任是一样的。

那么，不一样的是什么呢？在不真正连带责任的情况下，受害人对这两个请求权是“选择”的关系。受害人只能选择一个请求权行使。

安保义务人的责任是补充责任，补充责任是个“顺序”的关系，首先要先行使向直接加害人请求的权利。补充责任是个顺序的关系，民法上最典型的顺序是继承法中法定继承人的顺序，第一顺序继承人健在的时候，第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。

行使直接请求权（对直接责任人或加害人）时，对于安全保障义务人，其请求权没有消灭，用比较形象的话来说，它处于“备用”的状态，它在一旁歇着呢。如果第一顺序的请求权完全实现了，对安保义务人的这一请求权则消灭；如果第一顺序的请求权得不到全部的赔偿或者根本就没有赔偿的情况下，在这种情况下就行使第二顺序的请求权。

这就是补充责任的基本规则。还有一个规则就是，安保义务人承担补充责任以后，还可以向直接责任人要求追偿，直接侵权人是承担直接责任，是第一顺序的，安保人是补充责任，是第二顺序。

所谓的补充责任的“补充”，体现在两个方面：一是，安全保障义务人是第二顺序的责任，第一顺序的责任人根本不能赔偿，或者赔偿不足，或者下落不明，在这种情况下就执行第二顺序的责任，也就是补充责任；二是，承担责任的范围是补充第一顺序的责任人不能赔偿的部分，如果全部没有赔偿则全部赔偿；赔偿了部分，则赔偿剩余部分。 安全保障义务的法律依据是：经营者的安保义务在《消法》中有所体现，安保义务的高低轻重程度的判断可以借鉴美国侵权法的前述内容。

怎么判断有没有尽到安全保护的义务？这个是比较具体的问题。举两个案例： 第一个案例，丈夫受家庭暴力迫害，丈夫经常挨打，女方要离婚，男方坚决不离，女的就打那个男的，后来那个男人被打伤，送进了医院。

过了三天，女的拿着手提包去医院看丈夫，这时候男的还很开心，以为是女的知错，还是要去看他。结果女的走到男的床边就泼硫酸，然后扬长而去。

过了几天，那个男的经过治疗就好了，也出院了，然后就进了法院起诉医院，说医院没有尽到安保的责任。就这个案例在《北京青年报》进行讨论：医院是否尽了安保义务。

我们认为，就这个案例，医院是尽到了安全保护的义务。 第二个案例，是重庆的一个案例。

老人得了心肌梗塞，女儿彭女士就把老太太送进医院，在重症监护室抢救。抢救过来后，大家都松了口气，医生、护士、亲戚都去休息了。

下半夜，小偷潜入，看见床头柜有8000元钱和一部手机，去抢钱，这个老人刚好醒来在想事情，正在打吊针，发现有小偷在偷她的钱和手机，老人就去保护钱和手机。一挣扎，老人病发了,结果老人被小偷吓死了，家属就起诉医院。

医院存在失职行为，彭女士说重症监护室抢救,医院应该承担责任，没有尽到监护的义务。他们现在报案，让公安局抓小偷，如果抓不到小偷，医院就得赔偿损失。

这个案例的情形就是医院没有尽到安全保护的责任（严重的病人刚抢救过来，医务人员也跟着去休息，是不妥当的）。所以这种情形构成违反了安保义务。

（二）学生伤害事故的侵权责任 司法解释第7条规定的是学生伤害事故。学生伤害事故案件是近年来比较突出的问题。

一方面，学校确实存在一些问题，学生受到一些威胁；另方面，现在的独生子女备受家长重视，受到一点损伤家长都要求赔偿。处理中，出现很多问题：如家属要求赔偿太多，学校赔偿能力差，所以学校就相应减少自己的活动、计划。

比如踢足球学生出事后，由于赔偿损失过多，学校后来就不许学生踢足球。贵州有一件事最典型，学生上厕所掉进去淹死，赔偿费用比较高，后来学校老师就三天不许学生上厕所。

所以学校赔偿要适度，考虑学生的整体利益，做到利益平衡。如一个人受到损害要求过多的赔偿，可能伤害到多数人的利益。

因为羊毛出在羊身上。 2009年的时候，在美国，医疗事故的赔偿数额过高，医院会增加医疗费用，费用就转嫁到患者身上，增加了人民的负担，医疗费用越来越高，使更多人看不起病。

加利福尼亚州进行医疗事故赔偿的改革，限制精神损害赔偿数额，所以医疗费用相对较低，保障了广大患者的合法权益。美国就总结经验，制定医疗事故赔偿改革法案，要求推广。

总之事故赔偿就要掌握合理的度。 适用人身损害赔偿的这一规定，应当注意以下几点： 第一，明确学校对学生承担的责任的基础是什么。

教育部起草的《学校伤害事故处理办法》，其中有一点，学校对未成年学生承担的是什么样的责任。传统理论认为，学校对未成年学生承担监护责任，是一种从家庭到学校的监护责任移转。

教育部门反对，认为：根据教育法规定，教育、管理、保护的义务应界定为保护责任，要求学校承担监护责任无任何法律的规定。我查过，说学校承担监护义务，仅仅是最高法院夜大编制的中国民法教科书上说过，这也是学理解释。

在司法解释讨论中，法院曾经拟采用“监督、保护义务”的提法，也不妥，后来规定为“教育、管理、保护义务”。其实并没有太大的区别（对于监护责任）。

第二，学校承担侵权责任应当是过错责任。如果学校没有过错，就不承担责任。

在《学生伤害事故处理办法》的起草过程中，曾经写了公平责任的条文，我坚决反对，后来就拿掉了。为什么？原因就是过错责任是平衡受害患者利益和广大患者利益的最好的砝码。

如果学校没有过错，按照公平责任就得负50%的责任，这样会损害其他学生的利益。我们强调全体学生的利益与个别学生的利益要保持平衡，过重的赔偿责任会伤害到整体学生的利益。

理由是学校承担过重的责任，就得限制学生的活动和加收学生更多的费用，实际上把压力就转嫁到全体学生身上。 第三，学校伤害事故中的学生概念，只是未成年学生，不包括成年学生。

对于成年学生，学校也有保护义务，但是只有未成年学生在法律上才有意义。在起草学生伤害事故处理办法中，教育部的意见是规定学生，不单指未成年学生。

我不同意，理由就是，不是未成年学生你规定有什么意义呢？但是教育部门就说我是教育部门，我是对全体学生负责，我一定要写全部学生。如果学生是成年人，他就不适用这样的规矩。

这次司法解释就把它改过来了，只适用于未成年学生，成年学生不适用。因为成年学生有自己的判断力。

教育部门有些专家认为，说北京大学有个女研究生，上政法大学蓟门桥那去探老乡，走到蓟门桥上被汽车撞死了，那学校还给她五万元补助呢。我说那不叫赔偿，而是叫补助！那是福利，不是赔偿。

所以，必须区分侵权法意义上的赔偿和一般福利意义上的补偿，这完全不是一回事。 第四，学生伤害事故既包括未成年学生在学校受到伤害，也包括未成年学生在学校伤害他人。

有人反对学校的监护责任的说法，其实就是要回避学校对未成年学生在学校伤害他人的责任。教育、管理、保护义务，就包括教育和管理。

教育管理未尽职责，使未成年学生在学校伤害他人，学校有过错的，应当承担侵权责任。

（三）用人者的责任 第8条到第10条规定了法人侵权责任、雇主责任和定作人指示过失责任。这三种侵权行为在我们的侵权行为法上把它叫做用人者的责任。

这三种侵权行为都是在使用他人劳动力或者获取劳动成果的过程中，造成的损害，由法人、雇主和定作人承担替代责任，所以这些就叫用人者的责任。 实际上，在这三种侵权行为中，法人侵权和雇主侵权这两种性质是完全一样的，定作人指示过失责任并不完全一样。

法人侵权和雇主责任尽管一样，但最高法院司法解释第8条和第9条稍微有些区别，实际上这种区别是没有必要的。在西方国家中就叫雇主责任。

我们为什么要区分法人侵权和雇主侵权呢？因为我们不是还有全民所有制吗？我们全民所有制的企业单位的劳动者不是雇工，他是社会的、国家的主人，是国家财产的主人。我们的这个制度尽管在实际上是比较形式主义的，但是为了体现这种制度的区别，所以那就叫法人侵权，而不叫雇主责任。

雇主的侵权责任讲的是私营企业。雇主责任和法人侵权以及国家赔偿在道理上是完全一样的。

在法理上说，这个侵权责任就叫做替代责任。一个人的行为造成他人损害要由具有特定关系的第三人来承担责任，这就叫替代责任。

替代责任最早的规定是在罗马法上，罗马法上的那个准私犯，其实就是替代责任。但那个时候没有这么明确地叫替代责任。

到了《法国民法典》第1384条，第一次规定了替代责任，所以替代责任的直接渊源就是《法国民法典》第1384条。这三种侵权行为也叫做替代责任。

首先，我要介绍的是法人侵权和雇主责任。雇主责任和法人侵权在法理上实际是一样的。

当一个人是一个组织（包括法人或者其他组织或者私人雇主）的成员的时候，他们之间有这种劳务关系，一方给另一方报酬，另一方向他支付劳动力，这种情况就是构成雇主责任和法人侵权的基础关系，这就是替代责任的基础关系，没有这个基础关系不发生这种责任。在这种基础上，当出卖劳动力的一方，即受雇的一方在执行职务的过程当中造成他人损害的，就要由他的雇主或者他的法人来承担责任。

这种就是典型的替代责任。 像这种情况，雇主责任和法人侵权的判断根据，第一点就是劳动合同，劳动合同的基本表现就是一方向他方支付工资或报酬，一方向他方支付劳动力。

第二点要判断的是，他造成他人损害的时候，必须是在执行职务。只要他是在执行职务中造成的损害，可以认为构成替代责任。

雇工执行职务的行为相当于雇主行为的延长。当雇工的行为等于是雇主行为的时候，造成损害当然是要雇主承担责任。

这一点上也是为了保障受害人赔偿权利的实现。一般地说，相比较而言，是雇工的钱多呢，还是雇主的钱多呢？最穷的雇主大概也要比最好的雇工钱多。

那在这种情况下由雇主赔偿权利人，被害人的权利就比较容易实现。什么叫执行职务？这里面有两种情况，一种情况是雇主有明确的指示的，这没有问题。

在没有雇主明确指示的情况下，怎么样来判断是不是执行职务呢？这里有三种学说，一种叫主观说，一种叫客观说，一种叫折中说。主观说就是我在主观上是为了雇主的利益去做这项事情，客观说就是在主观上我不考虑这些问题，但客观上我的行为的利益是归属于雇主的，折中说是既考虑主观问题，也考虑客观问题。

在这一点上，最高法院司法解释第9条规定采用的是客观说。那我们现在判断案件也要采用客观说来判断，雇工的行为在客观上与雇主的利益是一致的，就认为他是执行职务。

像这种替代责任的原理是什么呢？就是说承担责任的是雇主，而不是雇工。那么雇主承担了赔偿责任之后，雇主或法人可以向雇工要求归偿。

这种雇主责任和法人替代责任就是这样子。我下面讲一个比较好玩的事例，这种替代责任有个比较典型的事例，就是某省高级法院有一个法官办案办错了。

法院也出来承担了赔偿责任，后来法院政治部主任找这个法官谈话，说你办错案要承担什么责任啊？法官说我检讨。政治部主任说，光检讨就行了？你应该承担法院赔偿的赔偿责任。

这位法官就火了，凭什么我要赔偿，别人办错案为什么不赔，为什么我就要赔偿？后来我就写了一篇文章说，这个就是典型的替代责任，就是人家为你承担赔偿责任后可以找你追偿。这就是法人与雇主责任的情况，这两种情况我简单说一说。

其次，我下面要介绍的是定作人过失责任。这是一个比较重要的侵权行为类型，以前我们从来没有这种规定。

在1987年或是1988年的时候，我写了一篇文章，我就讲定作人指示过失责任我们该用，但是之后，在很长很长的时间里就没有人理睬我的这个主张，直到最近起草《民法典》的时候大家就赞成了。为什么呢？因为社会发展了，确实有这种需要。

说起这定作人指示过失责任，我就想到今年春节时看的春节联欢晚会上的黄宏砸墙的小品。我一看：哇，这是典型的定作人指示过失责任啊。

是吧？因为定作人指示过失责任就是指这种情况。八十块钱一锤！八十块钱一锤！那都是按照巩汉林的要求砸的。

那把那边的墙砸破了，把那边的东西砸坏了，谁承担这个责任？那就应该由定作人来承担，由巩汉林承担赔偿责任，这就是定作人指示过失责任。这个小品就是定作人指示过失责任的典型教材。

这个定作人指示过失责任不是大陆法系的制度，大陆法系从来没有这种制度，它是英美法系的侵权行为法制度。在英美法系中，这种情况叫独立承揽，也叫做独立工人，使用这样一种说法，就是说这种独立承揽，你在完成承揽任务的时候，就要对你承揽的过程承担责任。

什么时候定作人承担责任呢？就是定作人的定作或者指示有过失的时候，这时候要承担责任。后来在大陆法系最早吸收这个侵权制度的是日本，《日本民法典》第716条第一次规定，就叫定作人指示过失责任，就说承揽人就其工作加之于他人损害的时候，定作人不承担责任，但是定作人定作、指示有过失的除外。

这样的条款规定的就是定作人指示过失责任，它的基础和法人侵权、雇主侵权的基础不一样。法人侵权、雇主侵权的基础是劳动合同，雇主作为法人代表，我出钱，发给你工资，我买的是劳动力，劳动力出卖的过程就是劳动的过程，对不对？那我作为一个法人或雇主，对劳动者到我这里来出卖劳动力的过程，也就是整个劳动过程都要承担责任。

在劳动过程当中造成他人的损害、造成你自己的损害，都是雇主要承担责任，这是它的基础。但是定作人指示过失责任它的基础不是劳动合同，它的基础是承揽合同，以及类似于承揽合同的一种合同。

承揽合同的特征是什么呢？我作为定作人向你支付劳动报酬，我购买的不是劳动力，不是劳动过程，而是劳动成果，我就要你最终的那个劳动创造的结果，那么对劳动过程我就不负责任。我仅仅要这个劳动成果。

你这个劳动成果符合我的要求，我验收合格，我付款给你，合同结束了，完成了，消灭了。那如果劳动成果不合格，我还要你继续修。

至于劳动过程发生什么，和我定作人没有关系。那就像我们家里装修，现在我们大家购了房子基本上都要装修，装修的时候我作为业主，我雇了装修队上我家里来装修。

尽管是在我这里做这个工作，进行加工，但是这个劳动过程的责任仍然不由定作人来承担。这一点特别需要分清这个概念。

第8条和第9条叫法人和雇主，第10条一定要用定作人指示过失的概念。业主在这种情况下，他是一个定作人，而不是雇主，和装修队签订的合同也是一个承揽合同而不是雇佣合同。

那么这两个法律关系细微的区分是非常、非常重要的。比如说我们家里雇佣的小时工，小时工是承揽，定作人购买的不是劳动力，是劳动成果，给我家里打扫卫生，帮我做饭，是这个劳动成果，不是过程。

为什么这么说呢？我说可以看一个典型的表现，在城市里头都有这种保洁公司、家政公司，小时工跟家政公司才是劳动关系。那么我们现在找家政公司雇用保洁员，要我给他工资，这是定作方式，所以对他的劳动过程不承担责任。

定作人指示过失责任的基础一定要有一个承揽合同，也不一定就是典型的承揽合同，只要有承揽的性质就行了。 定作人指示过失当中有这么两个问题： 第一，就是承揽人在劳动过程中造成自己损害或者他人损害的，承揽人自己承担责任。

我们这次司法解释第10条的规定较为宽泛，包括对他人的损害，也包括对自己造成的损害。而传统的定作人指示过失责任仅仅包括造成他人损害。

这样规定也有个好处，就是一个条文解决两个问题，解决了承揽人伤害他人的责任问题，也解决了造成自己损害的责任问题。那就是说装修队在我家里劳动的时候，造成他自己的损害由他自己承担责任。

第二，定作人承担赔偿责任的基础是有过失。什么情况下定作人才承担赔偿责任呢？定作人一定要有过失的，才能够承担责任。

那就是说尽管黄宏在砸墙的时候，是他的行为造成的损害结果，但是我们看到，那是因为巩汉林的错误的指示，他按照巩汉林的错误指示去做才造成损害的。定作人指示过失责任也是一个替代责任。

定作人指示过失责任是指定作人有指示过失的时候，他才承担责任。那么这一部分也有人讲是这样的：承揽人造成他人损害的，那么就包括承揽人造成自己的损害的，是由定作人的过失造成的时候，定作人要承担责任。

这点要特别区分的是，在传统的定作人指示过失责任中，定作人的过失仅仅指定作或者指示有过失，不包括选任过失。司法解释第10条规定的定作人的过错超过了传统的范围。

定作人的过错包括指示和定作。定作有过错或加工过程中的指示有过错的时候，定作人才承担责任。

但是我们大家可能都注意到第10条还有一个选任故错，就是选任如果有过错的时候，也要承担责任，就是选任对不对。这个选任过错不好说。

我现在聘了一个装修队，但是他没有资质，我聘了一个没有资质的装修队来装修，装修队把别人伤害了，那这时候我就要承担责任。为什么呢？因为你选任有错，没有资质你为什么用他呢？但是还有一种情况，他做个假资质，然后拿假资质证书给你看，你看没有问题了，就选任了，但却发生对第三人伤害的事情，然后你就要承担赔偿责任，这行不行？那没有资质你为什么用他啊？那你是受骗，受骗是不是有过错？有过错你就要承担责任。

所以选任一定要慎重。在国外的侵权行为法中没有这个规定的。

这个选任过失是我们搞得不是很慎重，这部分要注意。在这一部分大家要注意第10条条文，除了选任这一部分，其他都没什么，都比较好。

这是讲的第8条、第9条、第10条的三种用人者的责任。

（四）物件致人损害责任 还有一点时间，我再介绍一下第16条规定的物件致人损害的责任。其中有一个特别重要的侵权行为类型，就是人工构筑物的责任。

在侵权行为法中，通常用的概念叫国有公共设施管理缺陷或者设置缺陷致人损害的责任，其后果要由国家来承担责任。这种就是由国家赔偿法规定的国家赔偿责任。

在多数国家的国家赔偿法当中，国家赔偿是三种，第一种是行政赔偿，第二种是冤狱赔偿，就是我们现在说的司法赔偿，第三种就是国有公共设施管理缺陷或者设置缺陷致人损害的国家赔偿。但是我们的国家赔偿法仅仅规定了前面的两种，没有后面的这一种。

那么，由国有公共设施造成的损害由谁来承担责任呢？我介绍一个比较典型的案例来说明，这个案件特别典型。贵州省贵阳市花溪区发生的一个案件，涉及到一个厕所的问题。

在大会上讲厕所问题不是很好听，但这个案例确实是特别典型。一对夫妇还有他们的一个小男孩到花溪的朋友家串门，等到出来的时候，天色就比较暗了，但还没有天黑，就往家里走。

出来没走几步，这个女同志就说想上厕所。于是女同志上女厕所，这位丈夫就领儿子去上男厕所。

这个厕所是这样一个结构，这个头上是一个男生厕所的门，中间是一个女生厕所的门。这个门上挂着一个牌，牌上就写着一个“女”字，然后画了个拐弯的箭头，这样拐（手势），意思是说女同志你进来以后不要直走，要往这边拐。

那直接走是什么呢？那是粪坑。这个粪坑原来他设计的时候有个门，粪坑上面有个盖。

这一天这粪坑是门也没关，盖也没盖。男同志领着他的儿子在那边上完厕所，就在外面等女的出来，老等也不见出来，老等也不见出来。

怪了，怎么这么长时间啊？就在那着急，这时女生厕所出来一个人，就问，是不是还有人没出来。她说：就我自己，没有人。

男的说：不会啊，进去啦。女的说：那你进去找一找。

男的还不好意思进去，后来进去找。一看，果然没有人。

唉？这人哪去了，出来就喊。一喊，附近住的一些人就出来了，说：哎呀，是不是掉到粪坑里去了。

这时候天已经黑下来了。拿来手电筒过去一照，唉，人已经漂在粪坑的水面上了。

赶紧打捞上来，不仅仅臭，气都没有了。门也没关，盖也没盖，她也没看到拐弯的箭头，直接就掉进粪坑里去了，就这么一个案件。

贵州的法院审理这个案件的时候，写了个判决书，特别的好。那个审判员在判决书上说：这个厕所虽然小，但它是个国有公共设施。

这个设施既有设计的缺陷（哪有厕所的门直冲着粪坑门的啊？），又有管理的缺陷，没锁门，没盖盖，就造成了他人损害的后果，应当支付国家赔偿，国有设施造成他人损害的国家赔偿责任，但是我们的《国家赔偿法》没有规定这种赔偿责任，那么就要比照《民法通则》最相类似的一个条文来判，适用第126条规定建筑物以及其他设施造成损害的这个条文来判。写判决书的人很有水平。

这种情况，《国家赔偿法》没有规定，我们在这个司法解释上就用了一个新的概念，叫人工构筑物，它没有叫国有公共设施的概念。这个人工构筑物实际上跟国有公共设施差不多，桥梁啊、道路啊、公路啊，这些东西在设计上要有缺陷，就应当承担损害赔偿责任。

大家注意在这一点上，最高法院司法解释第16条把它分了两个。第16条的第一款第一项规定的是人工构筑物的管理缺陷责任，然后在第二款又规定了人工构筑物的设计缺陷责任。

那它前面规定人工构筑物的管理缺陷造成损害要由管理人和所有人承担责任。讲到设计缺陷责任的时候要由所有人、管理人、设计人、制造人承担连带责任。

这个区别规定得比较清楚。后来我们讨论了一种情况。

去年夏天北京不是下了一场大暴雨吗？北京的马路有的是那种有立交桥和地下堑壕式的。这个大暴雨突然一下，路上全部都是积水。

下雨的时候汽车堵车，走的慢，等到水来了，水把汽车都泡起来了，很多司机都是打开车门游泳出来的。一下子

一、两万辆汽车都泡坏了。后来，法制日报就讨论谁来承担汽车被泡这个责任。有