论我国商法立法模式之选择

【摘要】针对我国商法立法模式的选择问题争议已久，民商合一和民商分立作为我国可供选择的两种典型模式都有其特定的理论基础。近年来，民商分立论逐渐淡化商法形式上的独立，不断形式商法主义向实质商法主义转变，从而为我国商法立法模式提供了新的方向――司法二元化的民商分立立法模式，即在商事通则之外另行制定商事单行法。

【关键词】民商合一 民商分立 商事通则 单行法

一、商法立法模式概述

当今世界上主要有两类商法立法模式被广泛采用。一类是英美法系国家采用的英美法体例，它以不成文法和成文法为表现形式，具有一般商事习惯和判例的特征，并且受普通法和衡平法的支配。另一类是大陆法系国家普遍采用的民商分立和民商合一体例。传统意义上，民商合一是指将商事基本法的内容编列于民法典中，使之成为民法典中有别于民法规则的特别法规则;民商分立是指在民法典之外另行制定独立的商法典。对我国而言，英美法体例是不适用的，因为其不成文的主要表现形式已与我国所推崇的成文理念背道而驰，而大陆法系下究竟哪种模式更适合我国，需在各国对其适用的背景下考量。

（一）民商合一模式

（二）民商分立模式的适用

事实上，民商分立的立法模式要早于民商合一的立法模式，它以法国和德国为典型代表。法国路易十四时期，就进行了商事立法，即1675年的陆上商事条例和1681年的海事商事条例，在这两个商事条例的基础上法国于1804年颁布《民法典》后，于1807年颁布了世界上第一部《商法典》，确立了民商分立的模式。德国与法国类似，1900年《德国民法典》与《德国商法典》同时颁行，则正式宣告德国民商分立体制的确立。在法、德相继采纳了民商分立的立法体例后，由于它们的巨大影响，许多国家纷纷效尤，如意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等。

二、民商合一与民商分立的比较分析

民商合一模式被采纳主要是基于以下几点原因：第一，自罗马法以来，民法在私法体系中所具有的基础地位和主导作用，使它形成了特定的扩张性和包容性;而商法却缺乏这样坚实的理论基础和传统，这便成为民法包容商法的理论根据;第二，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有了普遍性特征，从而商人的特殊地位开始逐步消灭，职业商人垄断商业贸易的局面被打破，商法几个世纪以来独立存在的基础开始动摇;第三，随着时代进步、经济关系的发展变化，商法典内容陈旧，仅仅通过对商法的改造修补不能满足经济关系的需要;第四，从19世纪中叶开始，民商合一、司法统一的学术浪潮开始在欧洲泛起，对民商合一体例的形成起到了不可忽视的作用。

通过上述理由可以总结出，支持民商合一体例的观点是站在“民法包容商法”的基本视角上提出的，它们过分强调民法和商法之间的统一性，然而，商法较之民法仍然存在若干差异。在立法的价值取向上，民法追求公平优先兼顾效益，而商事立法则更加强调效益优先，兼顾公平;在产生的经济基础上，民法反映了简单商品经济的规律.而商法则适应了高度发达的商品经济的要求;在调整范围上，民法调整的民事法律关系是平等主体的公民之间、法人之间、其他组织之间以及相互之间基于民事活动而形成的一定范围的法律关系，而商事法律关系则是营利主体基于盈利而引起的经营性社会关系，其主体为抽象经营性单位，不含自然人，体现着等价有偿的经济关系;还有立法内容侧重及公法渗透性等方面都存在不同程度的差异性。鉴于这些显著差异，如果人为地将商法完全纳入民法，不仅难以实现，也不甚科学。同时，民法本身的包容性也十分有限，在民法典自身应当包含哪些板块尚未明确之时，盲目地将商法完全并入民法典之中很难说是一种明智之举。相反而言，民商分立建立在民事规则和商事规则的差异性之上可以很好地整合这些问题，符合商事关系处理的价值取向。

三、商事通则与单行法并存

通过上面的阐释可知民商合一体例无法显示商法优越性，而要适用民商分立模式一味强调形式化的商法典也显得没有必要，关键在于为当下日益复杂的商事关系提供较为全面的规制和保障。针对现存的对商法内容的规制情况可知，我国已经颁布了大量的单行商事法律法规，其存在虽具现实性，但是单靠单行法的规制是远远不足的，单行商事立法模式虽然具有灵活、易行等优点，但也存在很多弊端：如单行法众多容易增加交易成本，不利于商法促进交易功能的发挥;诸单行法之间难以建立富有理性的逻辑联系，容易产生法律之间的冲突;单行法之间缺乏共同的指导原则，导致冲突难以有效解决;不利于系统的商法理论的形成，也不利于商法意识的成熟，等等。所以，与之对应地，在不否定单行法存在必要性的同时应对单行法进行一定整合，而最适合的选择则是推出商事通则，商事通则的选择有其可行性和现实性：大量的单行法已使立法基础充实;大量的商事案件，提供了丰富的司法经验;商法学界已经取得的大量科研成果，理论基础已经具备;我国与国外商事交流日益频繁，有了可遵循的国际准则;我国市场经济的深入发展也提供了相应的经济基础。由此可知，在用商事通则完善我国商事立法体系的基础上，通过另行制定单行法来满足日益复杂的商事经济关系将成为时下最具现实性和可行性的模式选择。

参考文献：

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