论商法民商分立与民商合一的立法模式

【摘要】当今世界上，商法的立法模式主要有两种：一种是民商分立的立法模式，一种是民商合一的立法模式。在究竟是选择民商合一还是民商分立立法模式的争论中，我国商法学界大多数学者形成一致的意见，不再要求单独制定商法典，而是主张在民法通则基础上单独制定商法通则，具体的商事制度则以单行法的形式加以规定。下面将对两种商法的立法模式及我国的商法立法模式的建构做一简单的探讨。

【关键词】民商分立 民商合一 商法典 商法通则

一、民商分立的立法模式

首先，民法和商法的调整对象不同，导致两法的调整范围与价值追求不同。民法调整的是平等主体之间基于民事活动而产生的人身关系与财产关系，而商法的调整对象是营利性主体在市场中进行营利活动所产生的商事法律关系，主要是财产关系。故民法的调整对象具有广泛性，适用于所有社会中的主体，而商法所调整的范围是有限的，只调整从事营利性活动的主体，且这些主体都是由法律规定的的。另外，也因为民法与商法的调整对象不同，导致两者的价值追求不同。民法以公平优先，追求公平兼具效率，而商法的调整对象以营利为目的，故商法以效率优先兼顾公平。

其次，民法与商法所遵循的法律责任原则不同。民法中一般遵循过错责任原则，即民事主体一方有过错时才承担责任。而商法中除了遵循过错责任原则之外，更多地是遵循无过错责任原则，即商事主体无论有无过错都要承担责任。从中可以看出，商事主体所要承担的责任要远大于民事主体。

再次，民法与商法的性质不同。民法是纯私法领域，遵循意思自治，一般情况下无强制性法律规定加以干涉，民事主体双方可自由协商、自己决定。而商法以私法属性为主，还兼具公法属性，商法中包含有大量的公法性规范，商法中的一些内容由法律严格予以规定。

最后，民法与商法立法的侧重点不同。民法调整的主体主要是一个国家内的人民，属于国内法，故其注重对固有传统的继承，注重对一个国家、一个地区的文化、习俗的维护，要遵循公序良俗的原则。而商法调整的是营利性主体从事商事活动而产生的商事法律关系，联系实际可知，商事活动不一定只有同一国家的商事主体参加，且很多商事制度、交易习惯在世界范围内是通用的，而不是为一国所特有的，故商事法律关系贯穿世界精神，具有国际性，尤其是在经济全球化的今天，商法的国际化更加突出。

二、民商合一的立法模式

民商合一是指将商事基本法的内容编列于民法典中，使之成为民法典中有别于民法一般规则的特别法规则。民商合一是在民商分立的基础上发展起来的。

将民法与商法定义为一般法与特别法之间的关系，很大一部分原因取决于民法与商法之间的联系：两者都属于私法的范畴，都调整平等主体之间的财产关系。虽然两法的主体制度不同，但严格说来，民法的主体制度是对商法主体制度的一般规定，任何商事主体都可认定为是民法上的主体，商法主体制度是民法主体制度的具体化，且随着经济的发展、商事交易活动的发达，商法主体与民法主体的重合范围将进一步扩大，即商事主体将进一步具有普遍性特征。且民法在私法领域中有着基础的地位与主导作用，使民法具有扩张性与包容性，这些都为民商合一提供了理论基础。故支持民商合一立法模式的学者认为没有必要再另立商法典，造成不必要的浪费。

三、我国商法立法模式的建构

前面已经简单的介绍了民商分立立法模式与民商合一的立法模式的理论依据，下面将主要介绍我国商法的立法模式建构。我国现有的商法立法模式是民商合一，但是究竟是民商合一还是民商分立更适合我国的国情、更具有先进性一直是我国商法学界争论的焦点。近年来，我国商法学界大致形成了较统一的意见，大多数学者不再坚持制订独立的商法典，转而主张在民法通则基础上单独制定商法通则，具体的商事制度则以单行法的形式加以规定。

虽然民法与商法之间有一定的联系，具有一致性，民法在私法领域中具有基础地位及主导作用，但是我们也不能忽略商法的独立性。并且商法所调整的商事关系具有复杂性及多样性，如果将商法纳入到民法中去，需要对民法进行大量的修改，一方面修改的成本过于庞大，造成不必要的浪费，另一方面将会导致民法过于冗杂。且商法所调整的商事关系具有变动性与时势性，如果将商法纳入到民法中去，将会导致商法的变动性与民法的稳定性之间的矛盾，故对我国来说，民商分立的立法模式是较为合适的。在此需说明的是，选择民商分立的立法模式，并不是否定民法在私法领域中的基础地位及主导作用，民法仍是私法的基础和核心，商法应以民法作为基础与补充。

在民商分立的基础上，大多数学者不再坚持制订独立的商法典，而是主张在民法通则基础上单独制定商法通则，具体的商事制度则以单行法的形式加以规定。这样的理论转变可以说是从形式上的民商分立向实质上的民商分立的转变。不单独制定商法典并不是否定商法的存在，只是出于综合考虑，制定商法典具有较大的难度，而在民法通则之外制定商法通则较为简单，将商法中不同于民法的一般规定列入其中，这样既肯定了民法与商法之间相通的内容，也尊重商法所具有的不同于民法的独特性内容。在商法通则之外建立单行法，对具体商事制度予以分别规定，使商法能更好地满足原则性与灵活性。在适用时，以商法为主，首先适用商法，民法作为补充。至今为止，我国已制定了保险法、公司法、海商法、票据法等众多商事单行法，故制定商法通则，而具体的商事制度则以单行法的形式加以规定，是具有合理性、可操作性的，是符合我国国情的。

参考文献：

[2]范健.论我国商事立法的体系化――制定商法通则之理论思考[J].清华法学，2008（4）.

[3]彭真明，常健，江华.商法前沿问题研究[M].北京：中国法制出版社，2005.