平衡论：现代行政法的理论基础(5)行政法论文(1)

[注释] 1 参见罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政的理论的基础－－论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，《中国法学》，１９９３年第１期。 ２ 参见《顾准文集》第７２页－－７５页 贵州人民出版社 １９９４年版。

３参见〈意〉朱佩塞．格罗索：《罗马法史》第３３８、３８４、３７７－３７９、３９３页，黄风译，中国政法大学出版社，１９９４年版。 ４、５ 参见〈美〉伯尔曼：《法律与革命》第４９３－４９４页，贺卫方等译，中国大百科全书出版社，１９９３年版。

６ 〈美〉马文．佩里等：《西方文明史》（上卷）第２９９页，胡万里等译，商务印书馆，１９９３年版。 ７、１１ 〈日〉南博方：《日本行政法》第２３、２４页，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社，１９８８年版。

８ 参见 Ｗｉｌｌｉａｍ Ｎ．Ｅｓｋｒｉｄｇｅ Ｇａｒｙ Ｐｅｌｌｅｒ，Ｔｈｅ Ｎｅｗ Ｐｕｂｌｉｃ Ｌａｗ Ｍｏｖｅｍｅｎｔ：Ｍｏｄｅｒａｔｏｏｎ ａｓ ａ Ｐｏｓｔｍｏｄｅｒｎ Ｃｕｒｌｔｕｒａｌ Ｆｏｒｍ，Ｍｉｃｈｉｇａｎ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ，Ｒｅｖｉｅｗ，Ｆｅｂ １９９１；Ｔ．Ｒ．Ｓ Ａｌｌａｎ，Ｌａｗ，Ｌｉｂｅｒｔｙ ａｎｄ Ｊｕｓｔｉｃｅ：Ｌｅｇａｌ Ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎｓ ｏｆ Ｂｒｉｔｉｓｈ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｉｓｍ，Ｏｘｒｆｏｒｄ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ，１９９２ ９ 参见〈法〉托克维尔：《旧制度与大革命》第四章“行政法院与官员保护制是旧制度的体制”冯棠译，商务印书馆，１９９２年版；城仲模，《四十年来之行政法》。德国行政法学之发展，辄离不开以‘ｉｍｐｅｒｉｕｍ’（原系罗马法上这概念用辞，有统治、支配、权力、命令或指挥权之辞意，公法学上系指国家或行政权之支配命令或国家意思之优越性）观念为中心。

“《法令月刊》第四十一卷第十期。 １０ 《马克思恩格斯选集》第一卷（上）第６９页，人民出版社，１９７２年版。

１２ 〈苏〉Ｂ．Ｍ。马诺辛等：《苏维埃行政法》第２９页，黄道秀译，群众出版社，１９８３年版。

１３ 英国哲学家鲍桑葵对此课题进行探索和争论，其中就有著名的罗尔斯和诺齐克之争 １４ 英国哲学家鲍桑葵认为，虽然在以为等于没有任何政府的观念中含有应受尊重的主张，但它毕竟忽视了与之相反的生活事实，因而只是一种朴素的理想。他从个人和社会的关系角度分析和批判了把”治理“和”自我“对立起来的传统思想。

参见其著：《关于国家的哲学理论》，汪淑钧译，商务印书馆，１９９５年版。 １５ 〈美〉博登海默：《法理学－－法哲学及其方法》第２７４页，邓正来、姬敬武译，华夏出版社，１９８７年版。

１６ 参见同７，第４１－４２页。 １７ 王名扬：《英国行政法》第１３９页，中国政法大学出版社，１９８７年版；Ｍａｒｇａｅｎｔ Ａｌｌａｒｓ，Ｍａｒｎａｇｅｒｉａｌｉｓｍ ａｎｄ Ａｄｍｉｎｉｓｒａｔｉｖｅ Ｌａｗ，Ｇａｎｂｅｒｒａ Ｂｕｌｌｅｔｉｎ ｏｆ Ｐｕｂｌｉｃ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ，Ｎｏ １６，Ｏｃｔｏｂｅｒ １９９１ １８ 美国学者塞缪尔．享廷顿在其《变化社会中的政治秩序》一书（五冠华等译，三联书店，１９８９年版）中指出：”现代政体区别于传统政体的关键在其民众政治意识和政治介入的幅度。

”见８３页。 １９ 参见 Ｗｉｌｌｉａｍ Ｎ．Ｅｓｋｒｉｄｇｅ ａｎｄ Ｇａｒｙ Ｐｅｌｌｅｒ，Ｔｈｅ Ｎｅｗ Ｐｕｂｌｉｃ Ｌａｗ Ｍｏｖｅｍｅｎｔ：Ｍｏｄｅｒａｔｉｏｎ ａｓ ａ Ｐｏｓｔｍｏｄｅｒｎ Ｃｕｌｔｕｒａｌ Ｆｏｒｍ．法律程序理论迷恋于程序正义，认为法院只需严格关注政府行为是否遵循程序而无需审查实质问题。

２０、２１、１１均参见城仲模：《行政法之基础理论》中“论依法行政原理”，三民书局，１９８０年。城氏又言：“各国之运用该原理容或有所歧异，其精神应无二致，即使行政之作用有较为客观之法规范可循，以防止行政权之滥用，实质确保人民之权利，同时亦避免消极束缚行政之反作用，务求保持相当之效率弹性，以符合现代行政之任务。

” ２３ 参见〈美〉施瓦茨：《行政法》第６－７页，徐炳译，群众出版社，１９８６年版。“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关”，“集合职能是制定和执行规章的机关出于对付集中的经济权力的需要。

” ２４ 参见王名扬：《法国行政法》第三章第五节“行政合同”中国政法大学出版社，１９８９年版；〈日〉室井力：《日本现代行政法》第十章“行政指导”，中国政法大学出版社，１９９５年版。 ２５ 王名扬：《美国行政法》第９５３、９７５页，中国法制出版社，１９９５年版。

２６ 关于“行政责任”概念主要有三种观点：（１）认为行政责任是行政相对一方违反行政法律规范应承担的责任；（２）认为责任是行政主体违反行政法律规范所应承担的责任；（３）认为行政责任与民事责任、刑事责任并举，是指任何人（包括行政主体与行政相对一方）违反行政法律规范都必须承担法律责任。笔者以为第三种观点更全面，更可取。

故在此以“行政权主体责任”指因违法或不当行使政权所应承担的责任。 ２７ 详见同１