论行政规定的性质

四、行政规范体系中的行政规定 下面将运用上述的各种判断标准对我国行政规范中的行政规定进行分析。

（一）行政规定的范围 前述部分已经提到，在我国行政法律制度中，行政规定作为一个法律概念是由《行政复议法》首先提出的。但《行政复议法》只是提出了行政规定的范围而未对概念进行定义。

其范围是①国务院部门的规定；②县级以上人民政府及其工作部门的规定；③乡镇人民政府的规定。同时，第二款还特意指出这些规定“不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章”。

从《宪法》和相关法律法规的规定来看，《行政复议法》规定的上述范围中所涉及到的行政规定有以下两大类： 一是行政机关有明确根据可以制定的行政规定。具体有①国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布具有普遍拘束力的命令和指示（《宪法》第90条第2款）；②县级以上地方各级人民政府依照法律规定权限可以规定行政措施，发布具有普遍约束力的决议和命令（《宪法》第107条、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59第1项）；③乡镇人民政府可以发布具有普遍约束力的决定和命令（《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第61条第3项）。

二是事实上存在的行政规定：具体为县级以上地方各级人民政府工作部门所发布的具有普遍约束力的决定和命令[42] 。

（二）行政规定的性质

1、实质性判断标准的必要性 从形式性判断标准的角度看，由于行政规定是与行政法规和规章相排斥的，在外在形式（渊源）上属于行政规范体系之中的无名规范[43] ，因此，行政规定必然是不具有法律规定性质的行政规则，制定行政规定的活动也自然不能归入行政立法的范围。 然而，在当前业已出现社会结构变化的环境中，行政职权需要对外在的对象进行规范时，或者说已经出现了需要行政职权进行规范的并且外在于行政职权体系的社会主体时，以内外区别型的自治—他治关联为基础的实质性判断标准则开始有了发生作用的空间。

首先，从制度建设的过程背景来看，行政机关制定的规范中那些属于法律规范的活动，即行政立法作为一项制度性问题开始被提出并展开讨论是在《行政诉讼法》的立法时期，并且因该法的颁布和实施而制度化。前面部分已经提到，在《行政诉讼法》的立法活动展开之前，就整体而言，无论是包括宪法在内的法律制度还是对这些制度所作的学术注释，都没有对行政规范中的法律规范和非法律规范进行过区分。

在《行政诉讼法》的立法过程中，当立法者和学者们在讨论什么是行政审判的依据以及规章是否可以成为行政审判的依据[44] 时，他们实际上是在探讨什么是（在行政审判中）对法院具有约束力的审判基准，即法院可以以此基准认定具体行政行为是否违法。显然，他们所希望解决的并不纯然是或者可以说基本上不是组织法上的行政立法权限的配置问题。

因此可以说无论是理论界还是实务界，由《行政诉讼法》的颁布所触发的对行政立法以及行政规范中的法律规范问题的的讨论和认识是在“法律规范应该具有审判基准效力”的前提之下展开的。这种凸现问题的历史过程，正呼应了效力说学者的观点，也由此可能为从效力说的角度分析我国行政规范的结构提供了一个切入点。

其次，从行政制定法律规范，即行政立法的范围来看，在组织法的层面上，行政法规、国务院部门规章和地方人民政府规章被法律正式明文地确定为法的渊源，则是由2000年3月15日公布的《立法法》完成的。该法第2条规定该法的适用和依照执行的对象为法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及国务院部门规章和地方政府规章。

这是在法律中第一次明文将行政规范中的行政法规、国务院部门规章和地方政府规章确定为法的渊源。第三章和第四章第二节又进一步对行政法规和规章作了具体规定。

上述这些事实意味着到2000年3月15日《立法法》公布为止，宪法和法律并没有对何为行政立法这一概念本身作出明确的界定。事实上至此为止行政立法的概念是在两种意义中存在的：一是作为描述一种事实上存在的行政活动结果的概念，即行政机关在事实上制定的规范具有法律规范（法规命令）的性质或功能[45] ；一是作为一种法学概念（而非法律概念），作为一种学理上的分析工具存在于宪法学和行政法学之中。

学术界在探讨行政制定规范活动时常常使用这一概念[46] 。前者由于是行政机关在事实上制定着法律规范，是一种实质性的立法活动，因此无法仅仅从形式上将这种规范的性质限定在行政法规和规章的范围之内，即无法排除在行政法规和规章之外存在法律规范的可能性。

后者更多的是从应然的角度提出控权要求，认为在行政规范体系之中只有行政法规和规章才能够具有法律规范性。 上述对行政立法的探讨说明，我国无论是法学理论界还是法律实务界，对法规命令的认识尽管重点在于划定形式方面的范围，但同时也已经有意识或无意识地触及或进入了实质性判断的范围。

因此，在以下部分将用实质性判断标准对上述范围中的行政规定进行分析。 2．行政规定中的法律规范 归纳上述有关实质性判断标准，简而言之，对行政规定中是否存在法律规范的问题，无非可以从两个方面着手分析，即是否具有影响权利义务的内容；或者，是否具有审判基准效力。

以此标准考察行政规定，当问题的着眼点已经不拘泥于行政规范是否具有行政法规或者行政规章等外形，即在行政规定的外在形式与其事实上是否具有对外规范性并无必然联系的前提之下进行问题分析时，行政规定中所存在的具有法律规范性质的行政规范，即行政规定中存在着的法规命令便显而易见地凸现出来。

（1）涉及相关利害关系人权利义务的行政规定 现实中因发生原因不同，以不同方式客观存在的涉及权利义务的行政规定有以下几类： 首先，以混合方式存在的法规命令。从实质性标准出发，行政规定如果不具有法律规范的性质，即不属于法规命令，那么从理论上而言，当行政规定对行政职权体系之外的私人发生作用时（如为具体行政行为提供依据），该行政规定起着执行或解释法律、法规或规章等法律规范的作用。

因此，当其内容涉及到相关利害关系人的权利义务时，这些行政规定的内容的规范性应该归结于其上位的法律规范，即行政规定自身不应具有外部效果。如关于国务院发布的决定或命令，其应以宪法和法律的根据为前提（宪法第89条第1项）。

但是在现实的行政活动中，作为根据的授权条款常常只是停留在确定“行政主管机关”的层面，由此使得在“主管”这一职权之下的活动事实上难有明确的界限。同时，在具体的行政活动场合，这种执行和解释行为是基于行政活动的具体责任机关依据相应行政职权对该行政活动和行政需要的认识进行的，因此，在个案中由行政活动的具体责任机关的职权及其认识作为媒介时，很难说从行政规定中导出的具有法律规范性质的内容可以必然地由上位的法律规范全部包容。

在此基础上形成的行政规定中，法规命令和行政规范往往以混合的方式存在于其中。例如民航总局所发禁止飞机票打折的文件中所具有的法律规范性是无庸置疑的[47] 。

再如行政审批制度改革中许多无上位法规根据的许可被清理也证明这种混合状态的存在[48] 。 其次，以单独方式存在的法规命令。

如前文所述，法规命令在形式上的地位和性质被法定地“拦腰截断”于一定的行政职权序列等级之上，但在实质内容方面却并不受制于行政如此的形式性规范要求，由此也导致整个行政规定虽然可以形式上单独地属于非法律规范，但在行政规范体系中可能具有与法律规范同样性质的内容或发挥着同样的功能。对此，有两个例子可以说明问题。

其一，关于中国人民银行、审计署和国务院直属机构所发布的规范性文件的性质。由于《宪法》第90条第2款和《国务院组织法》第10条规定，“部、委员会”可以根据法律和行政法规制定规章，因此，到《立法法》公布，确认中国人民银行、审计署和国务院直属机构有权制定规章为止[49] ，从形式意义上而言，这些行政组织所发布的行政规范尽管依照形式判断标准不属于法律规范（法规命令），但事实上无论理论上还是行政实务中，时常被视为同国务院部委规章具有同样的效力[50] 。

自《立法法》施行，该法第71条在形式方面追认了事实上存在的法律规范，由此这些行政规范才被正式明文定位为国务院的部门规章，即被划入了形式上的法律规范范围之内。显然，在《立法法》施行前后，这些行政规范只是在形式方面有所改变，而在实质内容方面则并无根本性变化。

其二，由于只有行政法规和规章等有名规范可以作为法律规范使用，而有名规范是受行政职权等级所制约，局限于相应的等级管辖范围之内，在此之外则属于法律规范（法规命令）的空白区域，因此仅依靠有名规范难以为许多行政活动提供有效、足够和必需的法律规范作为行为依据。由此也造成在有名规范之外的广大行政领域，作为无名规范的行政规定事实上在相当大的程度上替代了法律规范（法规命令）应有的功能。

例如，无权制定地方政府规章的地区（如较大的市以外的地方政府）只能以行政规定的形式制定行政规范，而事实上这些行政规定的功能与地方政府规章的法律规范性方面基本无差别[51] 。 在行政的实践活动中行政机关常常自创涉及利害关系人权利义务的规范，如行政规定以行政规定的形式自设定罚款、收费、许可制度等规范。

《行政复议法》第7条和第26条的立法动机就是在于对这类行政规定的控制以保护相关利害关系人的权益[52] 。因此，由此可以反推出现实的行政规定中客观地存在着以上述各种方式表现出来的法律规范——法规命令。

（2）具有审判基准功能的行政规定 从《行政诉讼法》第

5

2、53条的规定内容来看，无庸置疑，我国行政诉讼中排除行政规定成为审判基准。然而在一定的领域，尤其是在专业技术领域中，在相当程度上很难回避行政规定在事实上成为审判基准的可能性和必要性。

在行政诉讼中这种具有审判基准功能的行政规定正在体现出，除前文中所涉及到的判例之外[53] ，已经公布或能够查阅到的还有在有关期限[54] 和产品分类[55] 等方面存在着将行政规定作为审判基准的判例。

五、结语 通过上述的分析可知，在实质标准之下对行政规范进行分析判断，行政规定中也不乏存在法律规范。由此能够得出结论：《行政复议法》第

7、26条中的行政“规定”所指的不是一种具有共同性质的行政规范，即不具有法律规范性的行政规范，而是一类行政规范，即不具有行政法规或行政规章外在形式的所有行政规范。换而言之，行政规定作为无名规范虽然不具有行政法规或规章（有名规范）的外形，但决不能够断言行政规定之中不存在法律规范。

具体而言，行政规定因规范调整的对象属于行政职权体系之外或之内，由此导致行政规定是否涉及私人的权利义务，是否可能成为司法审判基准，从而在总体上可以被划分为属于法规命令的行政规定（其在功能上等同于法律规范）以及属于行政规则的行政规定（其不具有法律规范的功能）。进而，即使在属于行政规则（非法律规范）的范围之内，从规范适用的角度而言，当需要适用平等待遇等原则时，这些属于非法律规范的行政规定也可能发生外部效果，产生法律规范的功能。

总之，行政规定是个不可回避的法律和法学问题。其实，上述行政规范体系中法律规范在形式与实质两方面的不一致现象其实不仅仅限于我国，即使在发达国家，由于现代国家发展对行政的需要[56] ，（未经法律委任的）不具有法律规范外形的行政规则事实上已经突破了传统的范围[57] 而深入到行政的全部领域[58] 。

因此，在我国现代化建设过程中，行政职权的规范对象日益从行政职权体系中分化已成为不争事实的时候，可以说在研究行政规定的性质及其相关问题的同时，我们已经开始面对一个在理论上须进一步深入研究，并且在制度建设上已是十分紧迫的课题[59] ：在制度建设方面，法律应如何规范和调整行政机关制定实质性法律规范的活动。