从权力理论到对话理论

内容提要：行政裁量权的研究分为两种，一种为规范主义所理解的裁量权；一种为 功能主义所理解的裁量权，这两者在本质上都是权力模式下的产物。交往行为理论为我们重构行政裁量权的行使提供了有利的理论分析工具，对行政裁量权的理解应该在对话模式下进行。

论文关键词：行政裁量权，权力模式，对话模式

一、行政裁量权研究的现状 1969年，戴维斯《裁量的正义——一个初步的研究》1一书的出版，标志着行政法学界正式开始研究行政裁量权。而在此之前，行政裁量权只是处于整个行政法学研究的一个边缘性地位。

2因为，在传统法学看来，其研究的重点理应是各种确定不移的法律规则，各种规则之间的关系，因此，戴维斯对于行政法学的的贡献在于其将我们的学术视角引向这一领域，在于其“努力驱散传统行政法学研究的一种根深蒂固的偏见——即裁量正义是如此的飘忽不定，以致于其根本不能作为行政法学的研究对象，……他致力于相关问题的揭示和进一步的思考研究，…… 他为深度研究行政裁量奠定了基础”3.由此，行政法学界逐渐关注行政裁量权问题，不同学者基于各自不同的学术兴趣，对行政裁量权进行了大范围、多角度的深度研究4.在裁量权的起源、本质、分类、控制、未来趋势、以及其与福利国家、法治原则等之间的关系输理等方面取得了相当的成就。从此，我们对裁量权的认识进入了一个新的阶段。

而研究行政裁量权的学者不胜枚举，分析的角度也各有不同。但是，如果根据其对行政裁量权所持的基本态度，我们可以将其大致分为两类：一种是规范主义者5所理解的行政裁量权；另一种是功能主义者所理解的行政裁量权。

规范主者义者从法治原则、人权保护和私法模式6的角度出发，认为政府所有的行为都必须有法律依据，政府必须严格依照既定的规则行事。行政裁量权的出现无疑是对法治理念的极大挑战，因此，规范主义者都坚信法治国家与行政裁量权是水火不容。

但是，随着社会、科技的发展以及行政国家、福利国家的出现，行政裁量权的广泛行使已经成为一个事实。这时，一部分规范主义者们只能放弃原来的坚定信念——古典的不授权原则（non-delegation doctrin），退而求其次，认为，行政裁量权由于种种现实原因而不得不承认其的法律地位。

但是，他们认为即使行政机关不得不拥有行政裁量权，但是，必须将这种裁量权限定在“必须的范围”7之内，而且这种裁量权的最终审查权只能是法院。具体而言，一方面，他们对不授权原则进行了重新解释，认为不授权原则并不是不能将权力授予行政机关，而是立法机关在授予行政机关相应权力的同时，必须附有相应的“指导标准”；另一方面，他们认为即使行政机关拥有行政裁量权，但是只有法院才能成为该权力是否合法的最终裁判，而不是行政机关。

因此，规范主义者从开始的立法为中心（完善法律规则）转为司法为中心（用司法裁量控制行政裁量）。 功能主义者们则基于社会正义、福利国家和公法模式，认为行政裁量权是实现这些目标的关键手段。

其认为司法控制作为一种控制行政裁量权的重要手段（从规范主义者的角度）已经与现代社会的发展和行政目标的实现极不相符。因为，这种戴雪所倡导的司法控制基于“自由放任”的理念，往往会扭曲议会的法律。

当然，值得我们注意的是：对功能主义者而言，行政机关应该被赋予不受限制的裁量权并不意味着他们就可以恣意妄为、不负责任，也不表示这些裁量权行使的不受控制。只是在他们看来，对这种裁量权的控制法院和立法机关的控制显得不太适合。

功能主义者们认为，传统控制方式的缺位并不表示不需要对行政裁量权进行控制，只是认为，“职业的荣誉感”（professional pride ）和“公众的监督”（the glare of publicity）8等替代方案较之司法审查可能是更好的监督方式。因此，行政机关在行使其职权，完成行政目标的过程中无疑可以培养、积累出相应的处理原理原则。

这样，行政机关一方面在没有具体规则的裁量领域自己“造法”，另一方面则可以通过自己的行为来限制这种看起来似乎没有限制的行政裁量权。总之，在功能主义者们看来，行政裁量权应该属于行政机关自己所有，给他们探索自己法律的自由。

法律应该将此权力赋予他们，给他们自己决定的权力。通过自己的行为，设计出相应的指导裁量权行使的原则，而不是司法审查。

就表面上而言，两者在行政机关是否应该拥有裁量权问题上针锋相对，立场截然相反。但是，这仅仅是表象，就本质而言，这两者又有着根本的一致性。

说其具有“一致性”是因为这两者在对待行政裁量权的本质上是相同的，即都将行政裁量权视为一种“权力”，一种使对方接受的强制力，一种单独作出决定的权力。这也就是本文所谓的裁量权行使的“权力理论”或“权力模式”。

当我们深入这些主张的背后，我们就会发现，其实，在规范主义观点背后蕴藏着一种立法机关天然拥有正当性的基本假设。在规范主义者看来，行政机关仅仅是代理立法机关执行其制定的法律而已，其自身并不存在合法性的来源。

因此，立法机关的合法性，通过“传输带理论”（不授权原则），将立法机关的合法性转移到行政机关。在此理论下，行政机关就是立法机关的“手足”，其没有也不应该有自己的思想，唯一的任务就是严格按照立法机关的意思行事。

而司法审查的功能则在于遏止，在于把行政机关禁锢在国会所发出指令的范围之内。9因此，在规范主义者看来，行政机关拥有行政裁量权是大逆不道之事。

当然，这种极端的观点在后来得到一定程度的修正，但是，其核心思想并没有大的变化10. 而功能主义观点背后蕴涵的则是另一种理论假设，也就是行政机关的正当性可以来源于自身所掌握的专业技能。在其看来，行政机关的角色就如同有着确切目标的经理和规划人员。

行政裁量权的正当性来源于这种专家知识，或者行政机关的行政裁量权在本质上就不是行政裁量权，因为，行政政策的制定仅仅是所要实现的目标与显示世界共同作用的结果11.这种观点其实也就是HENRY HART和ALBERT SACKS12所谓的“制度性能力”（INSTITUTIONAL COMPETENCE）理论——该理论强调政府机构间权力的分配的原则应该是根据各个机构处理相关事项的比较性优势。换而言之，由于行政机关较之其他组织在专业技术方面有着天然的优势，因此，其正当性当然可以来源于其所拥有的这种制度性的能力。

对此，LOUIS JAFFE也认为，如果立法机关没有行政机关的协助就无法有效完成某项任务，或者完成该项任务将耗费大量的时间以致影响其他重要事项，则该项权利就必须授权行政机关“。 因此，无论是规范主义的传送带理论假设，还是功能主义的专业技术理论，其实都将行政裁量权作为一种“权力”，一种“单向性的”能够控制他人行为的强制力。

这其实就是LON FULLER 批判的法律实证主义思想的鲜活表现。其认为：法律实证主义将法律视作权力的单向行使，也就是其来源于某个权威，接着就是对公众的强力施行，这种做法并没有意识到法律体系构成过程的必要因素——法律制定、施行者与公众之间的合作。

在实证主义者看来，无论法律是道德或不道德的、是公正还是不公正的，法律仅仅意味着对公众的执行。 这样，从这个角度出发，我们就会发现，虽然这两种学术流派在相当多的问题上13存在着分歧，但是，在认识裁量权的性质上（权力属性）又是完全一致的。

唯一的区别就在于前者将行政裁量权视为达至福利国家和推行公共利益的便捷手段和制胜法宝，而后者则将其视为威胁个人权利，破坏法治进程的政府强权。 或许，这种对待裁量权的态度恰恰应证了行政裁量权的行使现状。

这两种对待裁量权的态度并没有为真正解决行政裁量权问题提出了一套体系性的方案，以致于行政裁量权问题在学界的激烈争论中愈演愈烈。对此，LEVIN评价到14：“然而，时至今日，广泛的检察裁量权15的存在依然是个现实。

……而就管制领域而言，如果按照戴维斯的观点，则情况可能更糟糕……。”而HANDLER也认为16 ：“就目前的组织社会学（organizational sociology）所观察到的事实证明，大多数行政机关的裁量权并没有得到控制或明显减少，尤其在是基层行政机关”。

而戈尔茨坦则在将警察裁量权分为运用刑法的裁量权与不运用刑法的裁量权（类似于行政机关作出不作为的裁量）的基础上，通过研究发现：非运用刑法的裁量权的透明度低，而且，它们不可能被发现和更正。而马斯托夫斯基也发现：除非警察实施了逮捕、开具了传单或递交了犯罪报告，警察的所作所为都是一个谜。

17显然，以戴维斯为代表的规范主义者们在对行政裁量权问题上所开出的药方多少有些差强人意，甚至还多少有些理想主义。而与其相对的功能主义学者则至今尚未发展出一套体系化的方案。

WILLIS所强调的职业荣誉感和公开制度虽然在在一定程度上有所展开，但是，作为一套规制方案，尚缺乏明确的实证研究和理论论证，而且在法治国家的强大话语氛围下，估计这种方案暂时尚无法为大家所接受。 传统法学两大流派在行政裁量问题上提出的理论方案都差强人意，这样对行政裁量权的全面深入研究便提上了行政法学研究的议事日程。

难道行政裁量权真如规范主义者所认为的那样面目可憎？还是功能主义者认为的完美无缺？其实，行政裁量权“既不是天使，也不是恶魔”。行政裁量权就是行政裁量权。

那么，问题出在什么地方了呢？根本的原因可能出现在我们讨论问题的方法和角度上，也就是说我们对一直以来所使用的思考方式自身从来没有进行反思，认为这种方法具有普适性。真是这样吗？一直以来，我们都是严格按照规范化、专业化来进行思考的。

所倡导的行政法的研究方法也主要从行政法的内部外部来研究行政法。对此， SHAPIRO 18批判到“驯服行政裁量权相当困难。

原因在于一方面我们将各种各样的现象都归入行政裁量权这个概念，并将这些现象与我们所熟悉的事物进行类比。……这种将裁量权进行简单语义分析的态度还在继续……。

”的但是规范化、专业化并不是学术发展的目的，而是不得已而为之。尤其是在当今世界都处在剧烈变化的情况下，任何规范和专业都将随着外部因素的变化而变化。

而非应该按照预设的某种“规范”去变化。所谓“训练出来的愚昧”（trained ignorance）或“训练出来的无能（trained inability）”就是指那种死抱狭隘专业反不知如何看问题的人。

19因此，这就要求我们跳出现行狭隘的做法，开阔研究的视野。对行政裁量权的研究要强调以“问题研究”为导向，而非“学科划分”为导向。

行政法学必须和其他学科结合，只有这样才能对现状进行有力的解释；方能真正了解行政法学独特的公法性质？？？？？？。因此，“开放性”和“互补性”是现阶段行政法学发展的重要特征。

行政法实践开放性和互补性的的过程恰恰也就是吉尔茨所谓的“拆除以往人为形成的思想篱笆（intellectual deprovincialization），重新型构社会思想的过程”。 带着这种解决问题的意识，我们来考察当下的研究方式和研究视角。

显然，无论是在功能主义者还是规范主义者眼中，行政裁量权都被视为一种“权力”。而这种“权力模式”的哲学基础其实都是一种主体性标准。

而这种主体性标准所蕴涵的理性能力越来越受到学者的批判。因为主体性标准从本质上来说是一种主观标准20，或者是一种工具理性的标准。

那么这就会存在福柯所提到的问题，必定会有一些达不到理性标准的人，难道他们的见解就一定应该被排除？这种理性标准本身就存在着对真实个体的压制21.况且裁量权本身意味着规则的统治出现了偏差，这样在这种疑难案件中还能否坚定不移的将立法机关的意志贯彻下去？在这种具体的情形下，规则还是否意味着真理？对此问题，哈贝马斯提出了新的方案，其将真理的标准没有放置与单个主体上（既不是行政机关也不是法院），而是放在主体间。这样真理就变成了是人们的共识，这样就可以将以前所排除在外他者容纳其中。

所以可以解决他者被排斥的问题。这样工具理性也不会侵犯交往理性了。

同样在行政裁量权问题上，由于过去对裁量权的认识和理解上过于强调规则所蕴涵的工具理性而忽视了疑难案件中所需要的交往理性，最终导致形成“单向权力观”的倾向。从而将行政相对人的观点、看法排除在程序之外，将交往理性排除在行政决策之外，这最终导致了裁量权认识、行使、定位以及随后的行政决定正当性的缺乏。

虽然，学者们从司法的最终审查、行政机关的专业技能、立法机关的授权、规则中包含的原则、政策的解释等角度来弥补行政决策的正当性，但是，从这些角度进行阐释的理论都存在着一定的弊端，而通过将行政裁量权的行使过程定位为行政机关与行政相关人进行“反思性”对话、交往的过程就有效的解决了行政裁量权的正当性问题，也解决了对其的规制问题。因此，在规则/裁量权两分的基础上，将规则的统治视为常态，而将裁量权的行使视为非常态。

在常态下（一般案件），由于对规则的认识和理解存在着基本的共识，因此，就不需要从法律的外部来对其正当性进行证成，而非常态下（疑难案件）行政裁量权的行使则可以通过交往行为的模式来论证其正当性。 因此，基于上述考虑，我们认为，我们尝试通过在主要利用哈贝马斯交往行为理论的基础上，借鉴其他学科的研究成果，综合的来研究行政裁量权。

二、以交往行为理论作为一种分析工具 哈贝马斯，这位曾以提出批判的解释学、晚期资本主义理论而闻名于世的德国哲学家，在本世纪七八十年代转向了交往理论的研究，其凭借着《交往行为理论》，在对古典和当代理论作了详尽而细致的元理论探讨后，试图通过交往行为理论来构建、发展一种新的社会理论。由于其学术思想极为博大精深，因此，本文不准备也没有能力对其整个学术思想作一体系化的介绍、分析，而仅就与本文学术旨趣相关问题在研究过程中做相关介绍。

关于交往行为，哈贝马斯指出，它不同于目的论的某些行为和策略行为，而是导向社会主体间相互理解的活动，与语言有着密切的关联，因而，它“是这样的构局的：种种理解行为把不同参与者的行为计划联结起来，并把指向目的行为同相互作用这种联系衔接在一起；这些理解行为在它们那方面却不能归结为目的论活动。理解过程以一种意见一致为目标，这种一致依于以合理推动的对一种意见内容表示同意。

意见一致不能强加于另一方，不能通过处置加于对方：明白可见地通过外在干预产生的东西，不能算作达于意见一致。意见一致是基于共同的信念。

这些信念的产生可以按照对一种建言表态的模式来分析。只有当对方接受其中包含的提议，一个人的语言行为才达到成功，这时不管对方如何可欠明朗，对原则上可批判分析的有效性要求是作了肯定性表态。

” 22 而哈贝马斯整个交往行为理论的核心概念就是“主体间性”。根据有关学者的研究23：主体间性不仅与规则遵守、规则意识相联系，而且还与规则的正当性有着紧密的联系。

哈贝马斯从主体间性的角度研究规则的正当性的基础，回答了“现代社会制度的合法性辩护何以可能？”这个问题；同时在回答这个问题的时候，哈贝马斯用他的“交往理性”概念来扬弃康德的“实践理性”概念。其认为“现代理性”必须是一个追问意义的“过程”，即人们通过语言的交往活动所达到的一种具体的 “共识”24 .这种在交往过程中所进行的普遍共识就是一种理性化过程，即“交往的理性”。

“交往理性”区别于“实践理性”，首先是因为它不再被归诸单个主体或国家-社会层次上的宏观主体。相反，使交往理性成为可能的，是把诸多互动连成一体、为生活形式赋予结构的语言媒介。

这种合理性是铭刻在达成理解这个语言目的之上的，形成了一组既提供可能又施加约束的条件25.这样，哈贝马斯以交往理性完成了对过度工具化的实践理性的超越和转化。 显然，这套理论在解释现代社会制度的合法性上有着极强的理论阐释力，同样，这套理论对行政裁量权研究有着重要的理论指导意义，而且可能蕴涵了行政裁量权研究“质的突破”的可能性。

因为，社会制度的本质就是规则的合法性问题，而裁量权的出现从根本上而言，就是不同主体间对非常态下规则的认识、解释、认同出现了偏差。而如何认识规则、规则是否正义、规则的遵守、规则意识的形成都与对行政裁量权的认识和定位有着直接的关系。

因此，从交往行为理论角度，从主体间性角度来重构行政裁量权的规范可能是种新的研究方法和路径26. 一般而言，将行政裁量权的行使过程视为一种主体间交往的过程（视为行政机关与相关利益关系人之间就相关事项进行沟通协商的过程），这一方面是哲学、社会学提供给我们的新视角，将原来定位为单向权力的行政裁量权看作是社会学意义上的互惠交往过程，而哲学研究从客体到主体再到主体间理论的研究取向也为我们提供了智识上的灵感。另一方面，这种将行政裁量权视为交往过程的转向也与政治学上的多元主义理论发展相契合。

因为，在这种多元主义的基础上，行政法的理论基础发生了变迁，从主流规范主义强调的控权（非主流功能主义强调的管理论）转为一种利益代表模式27. 换而言之，规范主义基于传送带理论，认为行政机关的合法性来源于立法机关，因此，行政机关是作为立法机关的执行机关而获得合法性的，但是，这种理论假设在现代社会出现了一定程度的解释危机。这种对行政机关合法性挑战首先来源于不授权理论的重新解释。

不授权理论是立法至上的集中体现，但是，由于受到各种因素的影响，即使是最保守的规范主义者也不得不承认对该理论的修正；其次，是对民主的进一步认识。人们逐渐认识到，选举立法机关代表进行立法活动是一回事，而立法机关授权行政机关执行则是又一回事，这两者之间由于有着过多的环节，而容易引起“失真”现象，以致于行政机关并不能天然的从立法机关处获得合法性；再次，一些学者从实证的角度对立法至上提出了挑战，认为立法机关并不具有天然的合法正当性。

例如阿罗不确定原则28，就认为不存在一种既满足民主制度的一切要求，又能把已知的各种个人偏好顺序总合为统一的社会偏好顺序的政治机制或集体决策规则。 因此，规范主义者的传送带理论虽然仍然是当今行政法的主要理论基础，但是显而易见，这种理论在有些问题（裁量权问题）上已经缺乏必要的理论阐释力了。

同样，功能主义者基于行政专家理论，认为行政机关的合法性来源于其对专业技术的掌握，因此，29行政机关的合法性来源于其自身的专业技术。但是，相关研究都表明： 行政机关的规制行为与其说是技术性行为还不如说是政治性行为。

因此，行政机关作为价值中立的技术专家的形象已经受到了质疑。对话模式的其他的理论资源 一。

政治学上的多元主义理论 行政法领域对政治多元主义理论的吸收与管制俘虏理论阶段（The Capture Theory Era）30的终结和利益代表理论的修正31有着直接的因果关系。同时也与行政法理论基础的变迁；对行政机关的专家角色定位的怀疑；对行政机关自主性（AGENCY AUTONOMY）的驱魅（disenchanment）过程；以及对公共利益理论的重新认识有相联系。

MERILL认为由于原来的公共利益理论将行政机关视为公益的代表，从而认为行政机关是具有专家背景的技术的、非政治的团体，他们能够通过信息的收集，从而找出应对对那些复杂管制问题的方法。因此，就公共利益理论的拥护者而言，他们将公共利益的维护赋予了行政机关，并且赋予其相应的权力。

但是，在实践中，由于行政机关往往被其所管制的企业所俘虏，而且根据有关学者的研究发现32到提高，而非其管制任务或者如何满足管制任务的受益者。因此，人们对行政机关形象的定位已经从原来的“公共利益的代表”、一个解决各种社会复杂结症的福音，彻底转变为一个“无赖形象”。

正是在这种情况下，人们求助于政治学理论中的多元主义理论。所谓行政法层面的多元主义理论也就是，由于行政机关行政决策的过程并非如我们以前所设想的中立的、技术的、非政治的，相反，这一过程充满了政治性，因此，将行政机关的行政决策过程模拟为立法过程，行政机关机关的任务就是提供利益集团相互竞争、博奕的平台，这也就是司图亚特提倡的行政法的“利益代表模式”。

而利益代表模式的核心主题就是尽量扩展行政决策过程，将更多的利益相关方介入行政决策过程，使最终作出的行政决定能够充分代表各方利益，而司法审查的任务也就是保证这种代表的广泛性，而非“越权无效”原则。换而言之，就是通过在行政决策过程中引入民主价值来弥补行政机关正当性的不足，这样，将行政裁量权的行使视为行政机关与各个利益相关人之间的反思性对话过程无疑为我们提供了一个新的视角。

二。社会学的理论影响 卢曼（NIKLAS LUHMANN）为我们深度理解行政裁量权提供了社会学的视角。

这种社会学的视角为我们提供了有力的理论。在其理论中，卢曼借助“复杂性” （COMPLEXITY）这一核心概念来分析现代社会种种复杂现象。

其认为现代社会相当的复杂，而这种复杂性主要来源于现代社会中各种利益、团体、价值等高度的多元化；来源于科学技术的高度发展；来源于多种经济系统之间的相互关联。而社会本身在面对这种多元性时，其并不能“吸收”这种由社会复杂性所导致的各种结果，因此，社会活动的主要功能就是降低这种复杂性。

而这一过程主要通过社会中的“子系统”（SUBSYSTEM）发展来完成的。也就是说，由于社会高度的复杂化使得子系统的发展成为必要和可能。

社会通过子系统的不断发展来降低社会的复杂性，也使得社会生活成为可能。这也就是卢曼所谓的功能化分殊（FUNCTIONAL DE）。

当然，这种子系统的发展在降低社会复杂性的同时，同样也会增加了社会的复杂性。 卢曼对现代社会的分析对法律研究也产生了极大的影响，它有力的解释了为何在现代社会中会越来越依赖于裁量权，而不是普遍性的规则。

按照其理论，由于社会子系统之间以及子系统与整个社会系统之间逐渐复杂化，这就使得法律体系的普遍性、抽象性规则很难适应于现实环境，不仅是在形式方面，而且在实体方面。这样，如果对某种社会现象进行规制，即使法律规定了明确的价值和目标，由于功能性分殊的存在，也很难保证通过一套单一的法律体系就能够达到预期的目标。

显然，在现代社会中，卢曼的理论给我们以启示，并不存在一套单一的体系——经济的、道德的、价值的等等——能够完美无缺的提供全方位的社会整合与规制，因此，关键是能够建构一套整合机制，通过其来输理各个子系统，以及子系统与整个社会系统之间的关系，使得其间的关系能够和谐相处和完美自洽。对此，卢曼提出了“反思性”这一重要概念。

也就是说，每个子系统必须提高自己规范自己行为的能力，以便与其他子系统在社会系统中和谐共存。因此，对整个社会子系统的整合依赖于“反思性的过程”。

而就行政法而言，这也就意味着对任何事物的行政法规制过程中，依赖于全方位的法律规则必然有着一定的缺陷，因为，这一行为的背后蕴涵的是社会规制的高度复杂性，这种复杂性既超越了我们的理性极限，也是与现代性相背的，因此，可行的方案就是对可能受到影响的各子系统之间的关系和冲突进行评估和衡量。换而言之，法律应该提供相应的制度、程序和平台，使得各个子系统之间的矛盾冲突能够得到解决，而并非绞尽脑汁的提供一套完美无暇的社会控制方案。

而哈贝马斯则提倡用“交往理性”范式取代传统的工具理性范式，以求完成对被工具化了的传统理性的超越和转化。按照他的这种理性观，理性不能被归结为孤独的主体的客观化的认识；也就是说，理性不能被简单地认作是合理的主体性；反之，交往理性要求主体以语言为中介，进入互动状态，形成一种主体间性（Intersubjek-tivitat），用以克服主体性。

根据哈贝马斯的理解，主体间性中实际操作的应是交往行为，才能保证主体相之间平等互动。同样其还认为现代法即使已经被理性化为一个完全的功能性实体，也仍然需要在实践话语领域内就规范的正当性进行道德论证。

然而问题是，这种实践话语如何能够被构造成能够确保理性的论证呢？哈贝马斯认为，从后形而上学的观点来看，哲学无法再辨称说自己能够提供一个没有争议的、经过了理性论证的，正当的（作为法律规范实质基础的）道德规范；相反，通过哲学研究至多仅能够勾勒出一些理性程序的条件，在此程序下，人们应当可以在生活世界的背景下建立规范基础。因此，话语伦理学宣称“只有那些能够满足（或可能满足）让所有实践话语参与者都有可能同意（这一条件的）规范方能主张其有效性”。

而对道德的各种论证，不可能由个人来独自完成，相反，必须是人们协助努力方能实现。其指出，通过合理的交往和沟通过程，人们可以从中获取真实、乃至正当的内容。

由此，我们应该可以将哈贝马斯则针对现代社会提出了“交往理论”运用于行政裁量权领域，将裁量权从单向的研究转为相互的沟通与交流，通过不同主体之间的交往、协商达到裁量权的合理运用。而且，实践中哈贝马斯的交往行为理论已经对行政法学界产生了相当的的影响。

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三、哲学的理论影响 历史上哲学经历了两次重大的范式转变，首先是本体论向认识论的过渡（中世纪早期，法学上则体现为自然法向法律认识论的转向），从认识论向符号论（即语言范式的转变，在20世纪）。第一次转变解决主体如何认识客体（即主客体关系），第二次是解决主体如何达成一致的理解，即主体间性，如哈贝马斯的商谈理论（季卫东：20世纪后期，我们进入了一个无根据的时代，即后现代时期）。

哈贝马斯的理论是对如上问题的回应，重建理性认识，用真理共识论取代真理符合论。 34从主体性转为主体间性。

四、行政学的理论影响35 由“治理”向“善治”的转变。治理与善治最大的差别就是治理的主体是政府，是单一的权威，而 “善治”则要求国家与公民之间的合作和协商。

要求扩大公民对公共事务的管理的直接参与，强调政府职能由管理向服务转变，以实现公共权力的社会化和公共利益的最大化。传统的政府行政是以威尔逊的“政治与行政两分法”和韦伯的官僚制为理论基础的，这种以效率为导向的管理模式带来的问题就是国家行政机关和公民关系异化：行政机构的过分强大使公民与政府之间的距离越来越大，公民与政府处于一种陌生和相互不了解的状态，行政机构长期置于公民之上，公民对政府决策只有服从的义务，而没有参与决策的事实。

这种异化的状态不仅损害了公民的利益，也容易导致公民政治冷漠和消极的社会行为，进而使政府的政策实施失去效应。其次，行政民主化理论的兴起。

美国行政学家沃尔多在20世纪70年代首次提出了“顾客至上官僚”、“参与式官僚”等观点，强调建立一种民主、公正的新公共行政，公民可以通过各种渠道积极参与公共政策的制定和实施、实行一定程度的公民自治，这既为公共政策提供了民主性与合法性，又可以带来公共政策的高效率。 总之，上述的不同学科的研究成果为我们尝试建立新的理论模型来分析行政裁量权提供了理论上的支持。

三、重构行政裁量权的初步设想 由此，对行政裁量权的突破性研究可能要在传统法学研究方法的基础上积极拓展视野，将上述政治学（多元主义）、经济学（公共选择理论）、社会学（卢曼的理论和哈贝马斯的理论）等进行吸收、利用。因此，我们应该从将行政裁量权的权力模式转为引发行政主体与利益相关人间进行沟通、交流的过程。

这一方面意味着对行政裁量权认识的深化，另一方面更是蕴涵着对新的研究方法的积极探索。以对话模式来重构行政裁量权的行使过程主要涉及以下几个方面 36： 首先，研究方法的转变和与传统控制方法的有机结合。

要将行政裁量权的行使从权力观转为对话观这首先涉及到方法论的转变，这也就意味着对行政裁量权的认识要从先前的权力模式转化为对话、交流和协商。这种转变并不表示抛弃所有传统研究方法以及其所建构的具体制度，也不表示整个行政裁量权的研究必须以对话理论为唯一标准；而毋宁说是对话模式为我们理解行政裁量权提供了新的视角，通过对话、沟通机制可以整合这些散乱的具体制度。

例如理由说明制度，听证制度，听取意见制度等都是对话机制的典型表现形式，问题是制度设计者在建立这类制度时是不自觉的、随机的、非体系性的，这样，缺乏理论指导的制度建设在一开始就出现了问题。由于缺乏体系性，从而影响了了制度内在功能发挥；由于对制度背后的基础价值缺乏研究，从而导致了不同制度之间的冲突。

（例如行政公正、公平原则与行政机关/行政相对人间良好关系建立的冲突），而且还忽略不同制度的冲突衔接问题等。总之，规范行政裁量权的真正问题在于如何使其与对话过程、司法审查过程和控制过程保持协调一致。

其次，对“对话模式”的理论假设在行政裁量权行使领域进行论证。一，对传统权力模式下行政裁量权研究的停滞不前作出批判，对传统方法的弊端和不足予以指陈；二，在理论上论述对话模式运用于行政裁量权行使领域的可行性。

这主要涉及到哈贝马斯的交往行为理论适用的社会重构与行政裁量权重构之间有无类似性。以及对话模式与行政法中的民主原则、法治原则、行政国家以及司法审查间关系的输理；三，到行政裁量权重建过程中对话模式的具体适用。

详细分析对话内容、对话的效力、对话的程序、对话的形式、对话的质量以及对话对裁量权运行的影响等内容进行分析。 再次，营造良好的对话环境。

要使对话良性运作，前提就是得营造一种理想的对话环境，按照哈贝马斯的设想，就是要建立“普遍语用学”。而“普遍语用学的任务是确定并重建所能理解的普遍条件，”建立交往行为的一般假设前提，以促成主体间的相互理解。

其基本要求有可领会性，真实性、真诚性和正确性。在成功的交往行为中，四种有效性要求缺一不可。

任何一种有效性要求缺席，都会中断交往。同样，如果要将“交往模式”运用于行政裁量权行使过程中，同样必须符合以上的标准。

换而言之，就是按照上述的标准进行来对行政裁量权的行使进行规范，并创造相关的配套条件。因为，缺乏必要环境下的对话就会异化为弱肉强食的丛林游戏，而对话也就成了一种摆设。

因此，在决定采用交往模式后的下一步就是如何营造良好的对话环境。 最后，在以对话模式重构行政裁量权的行使的同时，要进一步对传统法律规制手段进行完善。

以对话理论来整合行政裁量权并不意味着对行政裁量权的规制就可以仅仅依赖于这种单一的行政法理论。因为，JAFFE教授就认为：在行政法领域著文立作的风险之一就是将一般性的看法推向极致，并过分的运用之。

因此，单一的行政法理论的理想是站不住脚的，而且，它可能会分散我们对世界复杂性的注意，阻碍我们去发展解决所面对的各种问题的现实主义方案。所以，具体到行政裁量权的传统性规制方式而言，就是要进一步完善这些手段。

具体而言，1，对行政裁量权的进行分析、界定。如果市场自己可以解决的，行政机关就要放松规制，由市场解决；2，加强立法机关的立法技术，尽可能通过立法手段解决一部分裁量权的规制问题；3，行政机关自身通过行政程序的完善来规范行政裁量权的行使；4，法院司法审查技术的不断完善。

采用对话模式来重构行政裁量权的行使并不意味着司法审查推出舞台，相反，司法审查要结合对话模式提出新的审查范围、审查对象和审查标准。因为司法审查毕竟是法治国家的最后一道防线。

注释： 1 K.C.Davis （1969） Discretionary Justice ：A Prelimininary Inquiry ，baton rouge ，。louisiana state university press 2 J.F Handler Discretion ：Power，Quiescence，and Trust 载于Keith Hawkins the Use of Discretion CLARENDON PRESS OXFORD ； D.J.Galligan （1976） ciscretionary powers：a legal study of official discretion clarendon press oxford ：第1页 3 关于功能主义与规范主义的划分见 马丁？洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译 北京：商务印书馆，2009年 4 关于行政裁量权的研究的典型代表作有 k.c davis （1969） discretionary justice ：a prelimininary inquiry （baton rouge ，la .：louisiana state university press）；（1976）discretionary justice in europe and american （chicago ：university os illinois press）； j.f hander （1986）the conditions of discretion：autonomy ，community，bureaucracy （new york：russell sage foundation） d.j.galligan（1976） ciscretionary powers：a legal study of official discretion（oxford ：clarendon press） 5 马丁·洛克林： 《公法与政治理论》，郑戈译 北京：商务印书馆，2009年 第85-87页 6 D.J.Galligan 认为对行政裁量权的研究必须结合法律权威的区分，其将法律权威分为：私法模式和公法模式。

详细介绍见 D.J.Galligan （1976） ciscretionary powers：a legal study of official discretion clarendon press oxford ：第86页 7 “必须的”是戴维斯在重构行政裁量权时的核心标准，根据戴维斯的设想，裁量权的控制可以分为两个步骤。首先，是对行政机关现实中行使的裁量权分为必须的和无须的，其次，对无须的进行删减，对必须的进行重构。

8 Genevieve Cartier administrative law today ：culture， ideas， institutions，processes，values：essays in honour of john willis 55 Univ.of Toronto L.J.629 9 转引自斯图尔特著 沈岿译 《美国行政法的重构》商务印书馆 2009年 第11页 10 例如戴维斯对裁量权的态度就有一个变化的过程，但是，这种变化又是相对保守的。见徐文星“裁量的正义”亦或“规则的正义”—简评戴维斯关于行政裁量权的研究思想》 11 转引自斯图尔特著 沈岿译 《美国行政法的重构》商务印书馆 2009年 第14页 12 Keith Werhan The Neoclassic Revival In Administrative Law Administrative law Review summer 1992 13 马丁·洛克林将英国公法思想分为两类理想类型 ：规范主义的公法传统（conservative normativist）和功能主义的公法传统（functionalist）。

规范主义的公法观是从布莱克斯通到白芝浩和戴雪一脉相承的，这种公法思 想是将公法或法律的性质和运行方式视为自给自足的，并以自由和民主为根基的学说，其对不同公共权威 之间的政治、社会和阶级联系没有给予足够的关怀。而詹宁斯、罗布森、威利斯等人的公法思想显然在学术传统上皈依了与社会主义政治理论有着某种亲和性的功能主义智识体系，其强调的是现实中的公法和法律，这种公法是生活中现实的，而不是规范性的、大写的、语言哲学意义上的公法。

由此可见，这两种公法学流派无论在哲学基础、政治立场、逻辑思维和基本结构乃至于一些根本性的问题（如人性、人类社会、政府等）上都大相径庭，存在着本质的区别。而这两种学术流派形成了CAROL HARLOW 和RICHARD RAWLINGS 所谓的行政法上的两大流派：一派是法律模式（model of law）；一派是政府模式（model of gvernment） 14 RONALD M. LEVIN MEMORIAL ESSAY： The Administrative Law Legacy of Kenneth Culp Davis 42 San Diego L. Rev. 315，2009年 15 在美国，检察权是行政权的一部分。

16 Joel F. Handler DEPENDENT PEOPLE， THE STATE， AND THE MODERN/POSTMODERN SEARCH FOR DIALOGIC COMMUNITY THE UCLA Law Review August， 1988 17 转引自罗伯·特兰沃西 劳伦斯·特拉维斯著 尤小文译《什么是警察——美国的经验》群众出版社2009年 第361—362页 18 Martin Shapiro Administrative Discretion： The Next Stage 92 YALE L.J. 1487 1982-1983 19 甘阳 《社会与思想丛书两年（序）》载《将错就错》 三联书店 2009年版219-211页 20 人类发展的历史表明：人类对真理的评价经历了一个变迁，从启蒙前的客体性标准，到启蒙后的主体性标准，再到后来的主体间标准。 21 同上。

22 转引自曹卫东：《走向一种对话理论——由“交往理性”看比较文学》 23 童世俊：《没有主体间性就没有规则》www.lawintsinghua.com/bbs/dispbbs.asp？ 24 任日岂：《析哈贝马斯的“交往异化论”》。北京：中国社会科学院研究生院学报。

1997

（6）51—62 25 童世俊：《没有主体间性就没有规则》www.lawintsinghua.com/bbs/dispbbs.asp？ 26 国外已经有学者从交往理论的角度研究行政裁量权了，具体见For a discussion of discretion as “dialogue”， see J. Handler， “Dependent People， the State， and the Modern/Postmodern Search for the Dialogic Community” （1988） 35 U.C.L.A. L. Rev. 999； and L. Sossin， “The politics of discretion： towards a critical theory of public administration” （1993） 36 Canadian Public Administration 364. 27 司图亚特著《美国行政法的重构》商务印书馆2009年 28 survey1.sina.com.cn/book/1/26/2/126/ 20K 29 Keith Werhan THE NEOCLASSICAL REVIVAL IN ADMINISTRATIVE LAW Administrative Law Review Summer， 1992 30 Thomas W. Merrill CAPTURE THEORY AND THE COURTS： 1967-1983 72 Chi.-Kent. L. Rev. 103 31 Keith Werhan THE NEOCLASSICAL REVIVAL IN ADMINISTRATIVE LAW Administrative Law Review Summer， 1992 32 William A. Niskanen， Jr.， Bureaucracy and Representative Government 81 （1971） 33 马丁·夏皮罗著 宋华琳译《金色的纪念：五十年来之行政程序法》载周永坤主编：《东吴法学》2004. 34 舒国滢《法律论证中的若干问题》www.1488.com/china/Intolaws/LawPoint/22/2 35 高武平《公民参与的宪政分析》www.yannan.cn/data/detail.php？id=6342 36 对行政裁量权的重构是一项体系性的的工程，本文在此仅做一简单介绍。对于更深层问题，拟另文研究。

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西北政法学院·徐文星