论死刑罪名与死刑限制(11)刑法论文(1)

其二，关于盗掘古文化遗址、古墓葬罪的死刑设置问题，我国亦有学者列举出了应当予以废止的一些理由：首先，犯罪分子实施盗掘古文化遗址或古墓葬，无非是为了获得文物，对盗掘古文化遗址、古墓葬罪规定死刑，其刑罚标准显然不统一。其次，行为人在盗掘古文化遗址、古墓葬时，固然可能给古文化遗址和古墓葬造成破坏，使本犯罪的社会危害性不止是对文物所有权的侵害，同时也包括对文物本身的破坏，但尽管如此，破坏文物并不足以构成死罪，我国刑法规定的损毁国家保护的珍贵文物或者名胜古迹，也只是判处有期徒刑，所以，行为即使在盗掘的过程中对古文化遗址或者古墓葬造成了一定的损毁，也不应当判处死刑。

而且从实践中看，盗掘古文化遗址或古墓葬，不一定必然对盗掘古文化遗址或古墓葬造成损毁。再次，对古文化遗址、古墓葬的保护，主要依靠严格执行文物保护法规，提高文物保护部门的管理水平和全民族的文物保护意识，加大行政执法力度，加重经济和财产性质的惩罚方法，而不能指望死刑。

28我们同意这种认识，即认为盗掘古文化遗址、古墓葬罪的死刑设置应当废止，相应地，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪的死刑也没有必要存在。其三，取消组织他人**罪和强迫他人**罪的死刑。

首先，本罪侵害的客体是社会风化及公民的性自主权，显然，这种权利根本不能同国家安全、公共安全及公民的生命权利相提并论。其次，从危害行为看，组织、强迫他人**的行为，其性质和社会危害程度，也不能同爆炸、放火、故意杀人等犯罪行为等量齐观，造成的危害也比上述诸罪的危害小得多。

再次，在社会主义市场经济条件下，随着人们对性权利认识的深入和客观，性犯罪的社会危害性将会变小，再把这种犯罪看得很严重，未免脱离实际。因此，惩治这类犯罪，最有效的办法是强化适用财产刑，因为这类犯罪分子的目的就是为了营利，通过对其适用自由刑和财产刑，就足以惩治，也足以预防此类犯罪的发生。

另外，对这类犯罪的预防，最终靠公安机关加强对娱乐、服务行业的监督管理，只有严格管理，才是治理犯罪之本。29其四，对暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪，我国刑法学界绝大多数人认为，应当保留对这两种犯罪的死刑设置。

在我们看来，这两种犯罪所侵害的客体是社会管理秩序，由这一性质所决定，它们本身不可能成为极其严重之罪，只有那些在实施犯罪过程中致人死亡且在主观上出于故意时，才属于极其严重之罪，从而才可以故意杀人罪适用死刑，对那些不包括故意杀人内容的上述四种犯罪不应动用死刑。易言之，在上述两种犯罪中，死刑只应对那些包含着故意杀人成分者适用。

也就是说，这两种犯罪由于其行为本身所带有的暴力性质，其在犯罪实施过程中有可能致人死亡甚至行为人本身即是采取故意杀人的行为方式来越狱和劫狱的，因此，不能排除死刑的适用。至于如何设置并适用死刑，在立法上有以下两种模式可供选择：其一，以故意杀人罪定性并适用死刑，即对那些在犯罪过程中致人死亡且行为人在主观上出于故意的，以故意杀人罪处行为人以死刑。

对于没有造成他人死亡或者虽然造成他人死亡但行为人在主观上不是出于故意的，即不应当动用死刑这一极刑。这样做就将暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪的死刑设置取消了，其优点是减少了两种死刑罪名，但易于使故意杀人罪成为一个“口袋罪”，不利于司法操作；其二，引入结合犯的概念和立法模式，规定暴动越狱杀人罪和聚众持械劫狱杀人罪并设置死刑，单纯的不具有故意杀人成份的暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪不设置死刑，这样做不但避免了上述缺陷，而且在具体执行中又有较强的可操作性。

我们同意第二种设置模式。其五，走私、贩卖、运输、制造毒品罪可否设置死刑，人们的认识颇不一致，我国学界大致有肯定和否定两种意见。

肯定说者认为，毒品犯罪不但破坏社会管理秩序，危害国民身心健康，而且动摇国家的经济根基，可谓是祸国殃民，危害重大，因此，对之应当动用死刑予以惩治和防止；否定说者则指出，毒品犯罪是一种以获取不法经济利益为目的的犯罪，其直接危害结果并非人身安全，它也不直接对国家的政权根基造成冲击，因此，对之不能以极刑惩治。从参与论争的情况来看，在我国，绝大部分学者是主张对毒品犯罪适用死刑的。

在我们看来，不论是我国还是外国，毒品的犯罪形势都的确严峻。一项研究资料表明，全世界每年的非法销售毒品收入达4000亿美元，占全球贸易总额的8%；用于治疗吸毒者和缉毒的费用高达600亿美元；吸毒又导致多种传染病，法国70%的吸毒者患有传染性肝炎；希腊的吸毒者中，3.8%感染艾兹病毒，这一比例在英国为6.1%，比利时为6.6%，法国为20%，意大利为64.3%，西班牙为65.9%。

30而且，从现实情况和发展趋势来看，目前，世界人口的20%卷入了毒品的生产和消费，并正以每年3%至4%的速度增长。目前全世界至少有2亿人服用大麻，2000万人服用可卡因，1000万人服用海洛因。

近年来，服用人工合成毒品的人数增长最快，全球有4000万人服用安非他明兴奋剂。世界毒品交易额高达6000亿美元以上，相当于世界贸易总额的12%，超过世界的钢铁或汽车贸易。

吸毒传播多种恶性疾病并催生犯罪，全球25%的艾滋病人和艾滋病病毒携带者吸毒。我国在执法部门登记在册的吸毒人员目前已超过60万人。

31因此，我们认为，尽管毒品犯罪的主要目的在于谋取不法利益，并不直接危及国家政权的存立根基和人的生命安全，但不论是从历史还是从现实的角度来看，抑或是从上述我们对死刑设置所论证的应当考虑的几种因素而言，对毒品犯罪都应当以死刑予以惩治，否则，若干年以后，国家“将无可用之财，亦将无可用之兵”。但也绝对不是对所有的毒品犯罪皆规定死刑，只是对于其中危害重大的毒品犯罪设置死刑，换言之，在毒品犯罪中，死刑的设置只适用于走私、贩卖、运输、制造毒品罪这一毒品犯罪的“源罪”，对其余的“派生性”毒品犯罪一律不设置死刑。