刑事法“八议”(5)刑法论文(1)

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翻新时间：2023-07-23

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刑事法“八议”(5)刑法论文(1)

在这个多元的社会、精彩的世界，我们受一种传统的束缚和共识的统制。存在两个原因：一是传统的力量过于强大，形成强势话语霸权。

应当“归功”于我们师承的前苏联的刑事法理论体系，一代学者的成长只能接触到一种声音。在一种声音统制下，我们怎能期待多元力量的诞生？二是挑战的力量弱小，胆怯乃至盲从。

邓正来先生曾尖锐指出：中国社会科学缺乏自主性，应当更多地进行否思（Unthinking）而非重思(Rethinking)，即对以往文本构成的我们内心坚信的核心的知识障碍进行破除和反抗。[12] 我们应当求诸自身而非将责任归至外部世界。

学问贵在思辩，思辩方获真知。如果我们的刑事法学要有发展，那形成“百家争鸣”的气象是必需的。

“百家争鸣”的前提是什么，是“学派林立”。实际上，我们同样存在“具有中国特色”的学派之争——“海龟”与“土鳖”争雄。

一般而言，海龟派注重“法律移植”，土鳖派强调“本土资源”。另类当在其外。

传闻曰：海龟上岸，土鳖滚蛋。果真如此严重么？未必如此。

海龟下过海，吹过海风，受过“洋”气，对西方现代法律价值、观念与制度略有通晓；土鳖留守本土，具有本土传统，重本土继承与实践，对基本国情有更深入认识。一任海龟爬行，则泱泱中华大国几变成汪洋，“国将不国”——“邯郸学步”，危险！一任土鳖当道，则视野有限，中华文明始终以“兹尔小邦”轻视西洋各国，拒斥西方现代文明——“坐井观天”，同样危险！其实，土鳖、海龟只是形象之说，“出身论”不应坚持。

要紧的是，海龟上岸，土鳖下海。海龟宜熟悉基本国情，以免清谈误事，动辄对曰“某国实践如何如何”，那是他国干我邦何事？“刻舟求剑”，徒呼奈何？土鳖宜通晓他邦法律和法学，以免过于重视传统，束缚改革视野与步伐，永远紧跟人家小跑，美其名曰“赶超”。

永远在“赶”，何来“超”说？以刑事法学而言，海龟与土鳖如能共商“国是”，既借鉴国外先进法治经验又着重本国国情，合力促进刑事法学，则幸莫大焉！值得欣慰的是，海龟土鳖渐渐认识到己身之不足，“出身论”渐无市场。

六、刑事一体化研究范式追溯刑事一体化的渊源，应当归功于李斯特的“整体刑法学”观念。自诸法一体到各自为政，渐渐形成宪法之下的民法、刑法、行政法、诉讼法、经济法等各个部门法体系。

学科分类细密化导致的结果是学者“贵精不贵博”，往往是研习刑法者不通民法，研习实体法者于程序法知之甚少。“整体刑法学”正在此种背景下展开。

在我国，首倡“刑事一体化”观念当为储槐植先生。在他看来，刑事一体化是实现刑法最佳效益的最佳途径，内涵是刑法和刑法运行内外协调，即刑法内部结构合理（横向协调）与刑法运行前后制约（纵向协调）。

[13]陈兴良先生继之提出“竭力倡导与建构一种现实社会关心与终极人文关怀为底蕴的，以促进学科建设与学术成长为目标的、一体化的刑事法学研究模式”。是为刑事一体化的两纛旗帜。

说及一体化，不可不涉及当前学界的“刑法民法化”、“民法刑法化”、“公私法合流”等倾向。自古罗马切分公私法以来，公私法的划分成为大陆法系的传统。

伴随两大法系的相互借鉴、吸收融合，公私法的界限在模糊甚至面临消失的可能。这足以引起法学界的关注：重归诸法一体乎？我们在质疑。

责任竞合（聚合）、边界消失——各部门法将触角纷纷探进邻近的“域”，寻求扩张的空间。我们无法预料，今后的法学是否会朝“公法一体化”乃至“诸法一体化”的方向前进。

但至少可以肯定的是，各法学学科相互借鉴之例枚不胜举：侵权行为成立要件要求：须有加害行为；行为须不法；须侵害他人权利；须有责任能力；须有故意或过失；体系结构上可归纳为构成要件（Tatbestand）——违法性（rechtswidrigkeit）——故意与过失（Verschulden）三层结构。这种体系结构来源于刑法理论。

[14]法人犯罪理论中，从民法理论中援引出替代责任理论、连带责任理论加以解释，却是民法理论对刑法理论的渗透。[15]一位刑事法学者应当是一位法学者甚至一位人文工作者，他不能仅仅局限于一位刑事法学者。

他的领域如果局限于此，将无以应对这个时代。这是一个知识转型的时代，她要求哲学家政治学家、社会学家、经济学家、心理学家和其他学科学者把法律问题纳入思考范围，同时要求法律学家能像知识分子那样思考问题，破除隔膜，共同完成法治进程中的知识转变。

[16]