酷刑及酷刑罪的界定(7)刑法论文(1)

（三）主体特征 关于酷刑罪的主体特征争议较大，主要有以下几种观点： 第一种观点认为，酷刑罪的主体必须是国家公职人员或以官方身份行使职权的其他人员（即国家公务员），这些人员主要是刑事司法系统的工作人员，但是并不限于这类工作人员，可能参与拘留、审讯或处理遭到逮捕、扣押或监禁的人的民事执法人员、军事执法人员、医务人员及其他有关的公职人员，行政执法人员，基层管理人员等，都可能成为酷刑罪的主体。非公职人员如果是在公职人员的唆使、同意或默许下实施了酷刑行为，便会作为该公职人员所犯酷刑罪的共犯构成酷刑罪；如果没有得到公职人员的唆使、同意或默许，其所实施的类似行为便不构成酷刑罪，不属于国际刑法所禁止的对象，这类行为即使情节严重也只能构成国内法上的其他犯罪。

[42] 第二种观点认为，实施酷刑罪的主体有两种，一是公职人员或以官方身份行使职权的其他人员，二是在上述人员唆使、同意或默许下的其他人。[43] 第三种观点认为，实施酷刑的行为人不仅包括公职人员，而且包括以官方身份行使职权的其他人。

除此而外，联合国人权委员会还发出了有关文件，允许在某种特定的场合对“公职人员或者以官方身份行使职权的人”作出某种扩大解释，例如在涉及儿童或者病人的案例中，行为人可以是对病人、儿童等有着某种特定权威的、正从事着教育、医疗工作的任何人。[44] 第四种观点认为，酷刑罪可以由任何未经授权的个人和政府官员行使。

[45] 第五种观点认为，“酷刑”的主体限于“公职人员或以官方身份行使职权的其他人”。[46] 关于酷刑罪的主体的争议也体现在《禁止酷刑公约》的起草过程中。

在《公约》起草时，有些国家曾经建议酷刑的主体应当包括公职人员（public officials）和私人个体（private individuals）。例如，法国、巴拿马和西班牙等国家认为应当把个人、民间团体和机构（甚至伪宗教教派）的行为包括在内，因为公约的目的在于根除任何导致个人身体和心理完整性受到侵害的行为。

国际刑法学协会提交的草案则使用“某人”（a person）一词，使主体范围不限于“公职人员”。该草案第三条规定：某人对实施或唆使施加酷刑承担责任，当其：

（1）个人从事或参与此行为；或者

（2）支持、煽动、请求、指挥或者同他人共谋实施酷刑；或者

（3）作为公职人员，拥有采取适当措施防止或制止酷刑的职权或处于此职位，在知悉或者有理由相信已经或正在发生酷刑行为时却没有采取此类措施。[47]但是，反对者则声称个人的侵害行为并没有政府的酷刑行为严重，并且个人的行为宜由各国的国内法来规范，酷刑公约只是针对不可能提供国内救济时的情形。

美国认为公约第一条仅仅适用于政府官员或者为其行事的代理人对处于其羁押或身体控制下的人员实施的行为。最后，这些建议都没有被采纳。

[48] 不仅关于酷刑罪主体的争议较大，而且对作为酷刑罪主体的“公职人员”的概念也很难达到共识。我国学者普遍认为，公职人员，主要指担任国家行政管理或司法、执法公职的人员。

以官方身份行使职权的其他人，指虽然没有公职人员身份，但经官方委托，以官方人员身份从事公职者。[49]人权委员会工作组在《禁止酷刑公约》的制定过程中虽然对什么是“公职人员”经过了长时间的讨论，但由于分歧较大而没有能够给出一个定义。

奥地利认为“公职人员”这一概念本身应当包括“以官方身份行事的人”。美国对此提出了一个修正条款，对“公职人员”的概念及其对所发生的酷刑行为承担责任的条件予以限定。

该条款内容为：

1、“公职人员”是指被授予行使国家某些职务权力（无论文职还是武职）的任何人员。

2、任何公职人员，只要

（1）同意酷刑行为，

（2）支持、煽动、指挥或者与他人共谋实施酷刑，或者

（3）拥有采取适当措施以防止或制止酷刑的职权或处于此职位，在知道或应当知道已发生或正在发生酷刑行为时却没有采取此类措施，同样犯有本公约所指的酷刑罪行。[50]联邦德国的建议覆盖的范围更广，不仅包括不论其法律地位如何而被国家机关永久或临时授予公共职权的人，而且包括在某些地区或特定条件下实际拥有和行使超越他人的权力——且此权力可同政府的权力相比——或（只是临时）取代政府权力或其权力来自前述人员的人。

然而，这些建议都没有被工作组采纳。[51]另外，在“皮诺切特案”中，英国上议院法庭持多数意见的法官均认为，承认一位前国家元首就其任内的酷刑行为的豁免权，是与《禁止酷刑公约》的条文和精神互相矛盾、互不兼容的。

按照他们的理解，《禁止酷刑公约》第1条提到的“公职人员”，既包括各级政府官员，也包括国家元首。[52]可见，关于“公职人员”概念由于立场不一而观点各异。

要确立一个世界各国都认可的标准，还须国际社会共同努力。