受贿罪的本质及其要件刑法论文(1)

内容论文摘要：受贿罪的本质在于背离国家工作人员的廉洁义务；作为其法定要件的“利用职务上的便利”既包括利用本人职务上的便利即直接利用职务上的便利，又包括利用与其有职务上的制约关系的他人职务上的便利即间接利用职务上的便利，但不宜包括事前或者事后的职务便利；“为他人谋利益”既不单纯是主观要件，也不仅仅是客观要件，而是两者的有机结合与统一；“为他人谋利益”不应被规定为受贿罪的构成要件。论文关键词：受贿罪；本质；要件；立法完善中图分类号： 文献标识码： 文章编号：

一、关于受贿罪的本质属性对于犯罪的本质，我国学者一般采社会危害性标准说，并进而认为，犯罪客体在犯罪构成的四个方面的要件中最为决定犯罪的社会危害性。基于此，我国学界在对受贿罪侵犯的同类客体是国家的廉政建设秩序这一点上，争议不大。

成为热点的争议问题是其直接客体的内容及其表述，对此，我国刑法理论和司法实务界存在着以下六种不同的观点：一曰是国家机关的正常活动；二曰是公私财产的所有权；三曰是国家机关的正常活动和公私财产的所有权；四曰是国家机关的正常活动和国家经济管理的正常活动；五曰是国家机关、企业事业单位和集体经济组织的正常发展和公私财产所有权以及社会主义经济的正常发展；六曰是国家工作人员职务行为的廉洁性。那么，如何看待这一问题呢？从立法的规定来看，受贿罪属于国家工作人员利用职务上的便利实施的一种腐败犯罪。

按照有关规定，国家工作人员具有一定的职务，行使一定的职权，但也必须履行一定的义务。国家赋予其职务和职权不是让其为自己谋取利益的，更不是便利其实施违法犯罪的，而是用于为国家、社会和公众服务的。

就此而言，国家工作人员的职务是其服务于国家和社会大众的必要前提和基础条件，他理应严格依法并适用履行，廉洁从政，奉公守法。如果国家工作人员反其道而行之，即属于背离职责的行为，而这种背离职责的行为无疑侵犯的是国家工作人员的廉洁义务：因为你是国家工作人员，所以你不应当接受他人的利益；既然你接受了他人的利益，而不管是否利用职务之便为他人谋取利益，你的行为就属于不廉洁行为。

显然，将廉洁义务作为受贿罪侵犯的直接客体，适合于所有的接受财物的受贿行为。至于受贿行为对其他社会关系的侵犯，我们认为并非必然：首先，受贿有受贿枉法与受贿不枉法之分，受贿枉法者无疑侵犯了国家机关的正常活动或者企业事业单位和集体经济组织的正常发展，但受贿不枉法者并不必然侵犯着国家机关及相关单位的正常活动和发展，而仅仅背离了其廉洁义务；其次，受贿有主动交付财物与被动给予之分，基于被动给予的索贿行为当然侵犯着他人的财产所有权，但主动交付他人财物的行为，从民法所有权性质上讲是所有权人处分其财产的行为，何谈侵犯着财产所有权呢？再次，社会主义经济的正常发展是任何一种经济犯罪都必然危害的社会关系，不具有犯罪客体的直接性和具体性，将其作为受贿罪直接客体的内容，无以正确理解受贿罪的本质属性。

何况，受贿行为并不必然侵犯着社会主义经济的正常发展；最后，在汉语语词的意义上，“性”字是一个非常抽象的概念，系性格、属性、归属、表现之义，其权利义务关系并不明确，而刑法中的犯罪客体是一种以权利义务为内容的社会关系，将职务行为的廉洁“性”作为直接客体的内容似与犯罪客体的本质不相符合。有鉴于此，我们主张用权利义务内容比较明显的“廉洁义务”代替“职务廉洁性”。

如是，可以认为，受贿罪侵犯的直接客体是国家工作人员的廉洁义务，即国家工作人员廉洁奉公、不牟求私利的义务。既然受贿罪侵犯的是国家工作人员的廉洁义务，那么，何种收受行为才背离这一廉洁义务呢？对此，涉及到贿赂的范围问题。

围绕着这一问题，学界存在着“财物说”、“财产性利益说”和“利益说”三种具有代表性的观点。“财物说”认为，贿赂仅限于金钱或者可以用金钱计算的财物，而不包括其他利益，财产性利益当然也不能被包括在内；“财产性利益说”（又称物质性利益说）认为，贿赂除了金钱及其他财物以外，还应当包括其他物质性利益，如提供房屋使用权、设定债权、免除债务、免费提供旅游、提供劳务或者担保、降低贷款利息等；“利益说”（或称需要说）认为，凡是能够满足人的物质或者精神需要的一切有形或者无形的、物质的或非物质的、财产的或非财产性的利益，如安排子女就业、解决招工指标甚至提供色情服务等均应视为贿赂。

那么，如何根据我国的刑法立法和司法实际状况正确界定“贿赂”的范围呢？学界的通说系采财产性利益说，即贿赂的范围除了包括金钱和可以用金钱计算的财物以外，还应当包括其他物质性利益。我们基本上同意这种观点，但我们同时认为，司法实践中还应当根据有关法律的规定作进一步的扩张解释。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段?谢呗敢韵刍蛘吖郝蛏唐贰薄＞荽耍莆铩⒉撇岳嬉酝獾钠渌侄嗡朴Φ北话ㄔ诨呗傅哪谌葜小Ｏ匀唬绻鼋龈菪谭ǚ衷蚬赜谑芑咦锏墓娑ǎ呗附鼋鱿抻诓莆铮疃嗫梢岳┱沤馐臀ㄗ牌渌撇岳妫坏绻由鲜龇床徽本赫牧⒎ǘ裕呗傅姆段в植唤鼋鱿抻诓莆锖筒撇岳妫拱ā捌渌侄巍薄：挝健捌渌侄巍蹦兀肯匀唬灰枪跋刍蛘吖郝蛏唐贰彼褂玫氖侄味际粲谥⑶矣侄际粲凇盎呗浮钡姆段АＴ俳徊酱邮芑咦锏谋局试谟谇址腹夜ぷ魅嗽钡牧嘁逦竦慕嵌榷裕邮苋魏尾坏崩娴男形急忱肓斯夜ぷ魅嗽敝拔裥形牧嘁逦瘢绻鼋龀椭谓邮懿莆锏男形怀椭谓邮芷渌娴男形怨夜ぷ魅嗽绷嘁逦竦谋；な欠袢妫渴欠裼胧芑叩谋局氏喑逋唬堪凑瘴颐嵌允芑咦锴址傅闹苯涌吞宓睦斫猓邮芩瞬莆锏男形忱肓肆嘁逦瘢邮芩瞬撇岳娴男形脖忱肓肆嘁逦瘢邮芷渌娴男形缃邮苄苑竦龋忱肓肆嘁逦瘛６源耍谭ㄓΦ弊魇实毙薷模夜ぷ魅嗽北忱胫拔裥形牧嘁逦袼帐芑蛘呓邮艿娜魏尾坏崩娑寄扇氲交呗钢小Ｊ率瞪希庥械牧⒎ê退痉ń馐鸵丫⒁獾搅苏庖晃侍狻１热纾毡拘谭ㄖ兴淙幻挥性谑芑咦镏忻魅贰盎呗浮钡木咛?内容，但其判例的解释相当宽泛，具体包括：

1、金融利益；

2、债务；

3、艺妓的表演；

4、性服务；

5、公私职务的有利地位；

6、参与投机事业的机会；

7、帮助介绍职业；

7、金额、履行期未确定的谢礼；

9、将来在建立的公司股票；

10、其他满足人们需要和欲望的一切利益。这一解释对我们现阶段的惩腐倡廉无疑具有现实的借鉴作用。

我们认为，应当将国家工作人员背离职责接受的任何不正当利益都作为贿赂的范围，财产属于贿赂，财产性利益也属于贿赂，即使是非财产性利益，如接受性服务或者观看艳舞表演等能够满足人们精神需要的，也构成贿赂。当然，这种不能用金钱具体测量的非财产性利益如何作为量刑的根据，我们认为，可以根据行为人接受该非财产性利益而使他人支付的金钱为标准，比如以接受性服务或者观看艳舞表演而由相对人支付的金钱为标准，或者根据行为人接受的非财产性利益的次数如接受性服务的次数在三次以上为标准，考虑其犯罪情节，综合认定。

既然受贿罪侵犯的直接客体是国家工作人员的廉洁义务，那么，从理论上讲，只要将侵犯该廉洁义务的行为实施完毕，即构成受贿罪的既遂，而不问该行为是否对其他社会关系造成危害。所谓侵犯廉洁义务的行为实施完毕，就意味着收受或者接受他人利益的行为实施完毕。

至于如何认定该行为的实施完毕，刑法界存在着三种不同的观点。第一种观点认为，受贿罪的既遂，应从受贿人的承诺时算起，其中，索取贿赂的应从实施索取贿赂行为之时开始；第二种观点认为，受贿罪既遂和未遂的界限，应当取决于受贿人是否实际收受了贿赂；第三种观点认为，受贿罪的既遂，应以受贿人为行贿人谋取了私利作为标准。

按照我们的理解，受贿罪是以侵犯国家工作人员职务行为的廉洁义务为内容的罪种，因此，只要收受或者接受了他人的利益，其廉洁的义务和形象就会被现实的危害着。就此而言，受贿罪是以实际上的获取财物为既遂成立要件的结果犯。

显然，第一种观点不适当地扩大了受贿既遂的范围；而第三种观点又人为地缩小了受贿既遂的成立范围，相比之下，第二种观点较为可取。在我们看来，已着手于接受或者索取他人财物的行为，并且在实际上获得了数额较大的公共财物的，即对国家工作人员的廉洁义务构成了现实的危害，从而构成既遂；?粗形怂淙蛔攀钟诮邮芑蛘咚魅∷瞬莆锏男形捎谛形艘庵疽酝獾脑蚨椿竦檬罱洗蟛莆锏模蚨怨夜ぷ魅嗽钡牧嘁逦裆形丛斐上质档奈：Γ佣粲诜缸镂此欤蛔攀钟诮邮芑蛘咚魅∷瞬莆锏男形院螅诨袢〔莆镆郧白远兄蛊浣邮芑蛘咚魅〔莆镄形模怨夜ぷ魅嗽绷嘁逦竦奈：σ惨虼酥罩梗粲诜缸镏兄梗缫丫蛩艘蟾恫莆锏模捎诤ε率艿叫淌伦肪慷兄顾饕形摹Ｎ芑叩氖凳┳急腹ぞ摺⒋丛焯跫模缥魅∷瞬莆锒罢抑薪槿恕⒔樯苋说模鹊龋粲诜缸镌け福辉诜缸锏脑け附锥危捎谛形艘庵疽酝獾脑蛭醋攀质凳┙邮芑蛘咚魅∷瞬莆镄形模粲诜缸镌け福缭谘罢抑薪槿恕⒔樯苋说墓讨校凰朔⑾种浦乖け感形模换谧约旱囊庵径醋攀钟诮邮芑蛘咚魅∷瞬莆镄形模蚴粲谠け附锥蔚闹兄梗缭谘罢抑薪槿恕⒔樯苋说墓讨校蛳芑咭饽疃兄寡罢倚形摹?BR>

二、关于受贿罪的要件

（一）利用职务上的便利如何理解“利用职务上的便利”，刑法界主要存在以下三种不同的观点：一曰利用职务上的便利受贿，包括利用本人职务范围内的权力，以及利用本人的职务和地位所形成的便利条件，通过第三者的职务行为为他人谋取利益而从中受贿；二曰利用职务上的便利，是指行为人利用自己职务范围内的方便条件，即利用自己职务上主管、经管、经手的便利条件，而不是指熟悉工作环境的条件，也不是指利用他人职务的方便或影响等条件；三曰利用职务上的便利，不仅包括利用自己职务范围内的权力，而且包括利用职务的影响而利用第三人的职务之便，甚至包括自己本身没有任何职务而纯粹利用第三者的职务之便。对此，我们认为，受贿罪是一种利用职务便利实施的腐败犯罪，收受他人财物或者其他利益只有与利用职务上的便利具有因果联系，才可以称之为腐败犯罪，否则，如果收受财物的行为和职务之间没有任何联系，何谈对职务行为的廉洁义务的背离呢？因此，既不能对利用职务上的便利作无限扩大的解释，也不能作过于狭隘的解释。

基于此，我们主张，贿赂罪中的利用职务之便，当指行为人利用自己所担负职务的便利条件，而不能利用他人担负的职务的便利条件。利用他人职务自己收受贿赂，二者之间不具有因果联系，当然不背离其?嘁逦瘛Ｏ匀唬鲜龅谝恢帧⒌谌止鄣憬玫谌叩闹拔裥形帐懿莆锒甲魑芑咦锎恚诳矸旱乩斫饬耸芑咦锏睦弥拔癖憷＞痛硕裕诙止鄣憬衔鲜剩枰徊矫魅泛徒缍āＴ谖颐强蠢矗弥拔裰悖褪侵咐帽救酥叭ɑ蛘叩匚恍纬傻谋憷跫劝ㄖ苯永帽救说闹叭ǎ舶ɡ帽救说闹叭ê偷匚凰纬傻谋憷跫Ｋ嚼帽救酥叭ǎ侵感形酥苯永帽救酥拔瘛⒅叭ǚ段谥鞴堋⒐芾怼⒕烨锘蛘咂渌彩挛袼纬傻谋憷跫馐侨ㄇ⑷ㄎ铩⑷ɡ肜娼灰椎某嗦懵愕淖钗湫偷谋硐郑哂腥ㄇ⑷ㄎ锝灰椎闹苯有裕凰嚼帽救酥叭ɑ虻匚恍纬傻谋憷跫侵咐帽救嗽谥叭ɑ蛘叩匚簧洗τ诳刂啤⒉僮荨⒏稍に嘶蛘叽τ谟攀频匚凰纬傻谋憷跫Ｔ谡庵智榭鱿拢」苄形宋粗苯永闷涞闹叭ǎ蠢昧似渲叭ê偷匚恍纬傻挠攀坪捅憷跫绻挥衅渲叭ɑ蛘叩匚唬ㄇ灰拙筒豢赡苁迪帧Ｓ胫苯永弥叭ㄋ械娜ㄇ⑷ㄎ锝灰紫啾龋庵秩ㄇ⑷ㄎ铩⑷ɡ肜娴慕灰拙哂屑浣有浴?BR>需要说明，利用职务上的便利是仅指利用本人现在职务上的便利，抑或包括利用过去职务上的便利和利用将来职务上的便利？所谓利用过去职务上的便利，是指利用本人过去曾经担任但现在已不再担任的某种职务上的便利；所谓利用将来职务上的便利，是指利用本人现在还未担任但将要担任的某种职务上的便利。

对于这两种情况下的收受他人财物的行为，外国刑法中有事前受贿与事后受贿罪的规定。但我国刑法并未有这方面的规定，受贿罪中利用职务上的便利，当仅指利用现有职务上的便利，而不能包括过去或者将来职务上的便利。

（二）为他人谋取利益如何理解“为他人谋取利益”及其在受贿罪中的地位，刑法界存在着“客观要件说”与“主观要件说”之对立。前者认为，为他人谋取利益是指受贿人为行贿人谋取某种非法的或合法的利益，这是行贿人与受贿人之间的一个交换条件，因此将其作为受贿罪的客观要件；后者则认为，为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间货币与权力相交换的一种默契。

就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或曰答应。因此，为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度，属于主观要件的范畴。

[12]对此如何认识与评价？我们认为，首先，从性质上讲，为他人谋取利益中的“利益”，既可以是合法的利益，也可以是非法的利益；既可以是正当的利益，也可以是不正当的利益；既可以是物质性利益，也可以是非物质性利益。因为刑法对“利益”的性质未作界定；其次，从作用上讲，为他人谋取利益仅仅限定着非法收受他人财物的受贿行为而不限定索取他人财物的受贿行为，索取他人财物的行为不以“为他人谋取利益”为法定要件。

因为刑法第385条关于受贿罪的法条中，在“或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的”这句话之前，用的是“索取他人财物的”，而这个“的”字就意味着其前面的意思和后面的意思是并?械模辉俅危悠湓谑芑咦镏械牡匚唤玻拔四比±妗奔炔豢梢宰鞔恐鞴垡睦斫猓豢梢宰鞔靠凸垡睦斫猓Φ贝又骺凸巯嘟岷稀⑾嗤骋坏慕嵌扔枰岳斫狻Ｒ簿褪撬担还苄形嗽谥鞴凵暇哂形四比±娴囊馑迹故强凸凵鲜凳┝宋四比±娴男形际粲凇拔四比±妗薄６诰咛灏讣校械目赡懿嘀赜诳凸垡粗饕且钥凸垡男问奖硐殖隼矗缢淙幻挥谐信滴四比±娴导室炎攀治四崩娴模挥械脑虿嘀赜谥鞴垡粗饕且灾鞴垡男问奖硐殖隼矗绯信滴四崩娴钪沼捎谄渌蛎挥形谢呷四比〉嚼妗13]具体而言，受贿罪中的“为他人谋取利益”这一法定要件可以从以下两个方面予以认定：其一，有确实充分的证据证明行为人确曾在事前承诺为相对人谋取利益的。在这种情况下，行为人明知其为他人谋取利益的承诺是对相对人给付财物的报酬，因此，不管行为人在实际上是否为相对人谋取利益的，都完全符合现行刑法对受贿罪构成要件的立法规定。

也就是说，只要有证据证明行为人作出过为他人谋取利益的承诺并基于此承诺而接受相对人的财物或者意图在为他人谋取利益之后再接受财物的，即构成受贿罪。当然，行为人作出的为他人谋取利益的承诺必须与所接受的财物具有因果关系，即接受财物是原因，承诺为他人谋取利益是结果，没有相对人的给付或者承诺给付财物，行为人就不会承诺为相对人谋取利益。

如果行为人作出的为他人谋取利益的承诺不是他人给付财物引起的，即非法接受财物与承诺没有因果关系，就体现不出受贿的权钱交易本质，从而也就不成立受贿罪。在司法实践中，基于承诺所构成的受贿罪主要有以下三种表现形式：一是接受财物在先，作出为相对人谋取利益的承诺在后。

在这种情况下，行为人一般是会履行承诺的。但不管行为人在实际上是否履行承诺，只要有这种承诺并接受了他人的财物，就构成受贿罪；二是作出为他人谋取利益的承诺在先，而接受财物在后的。

对此，行为人一般也是会履行承诺的；但有时也会出现这样的情况：行为人承诺为他人谋利益，相对人也交付了财物，但由于案发或者其他原因，而在实际上并没有为他人谋取利益的。这种情况也构成受贿罪；三是接受财物与作出为他人谋取利益的承诺同时发生的。

这种情况下行为人往往是在接受他人财物后才为他人谋取利益的。其二，尽管没有证据证明行为人确曾作出过为相对人谋取利益的承诺，但有证据证明行为人在事实上为他人谋取了利益，且其为相对人谋取利益的行为与其非法收受他人财物的行为具有因果关系，即接受财物是因，为他人谋取利益是果。

司法实践中这种形式的受贿主要表现为以下三种方式：一是接受财物在先，为他人谋取利益在后，这是最为通常的受贿形式；二是为相对人谋取利益在先，接受他人财物在后。这种形式虽然较少，但只要查明为他人谋取利益与非法接受他人财物具有因果关系，即可以受贿罪论处；三是非法接受他人财物与为他人谋取利益同时发生，这种情况的受贿也比较少见，因此同样需要查明二者之间的因果关系。

综上，在被动接受他人财物的受贿案件中，根据现行刑法的规定，仅仅有证据证明行为人接受了他人财物，还不能据此就认为其行为构成了受贿罪。要认定其行为构成受贿罪，还必须同时证明行为人确曾承诺（不论是事前还是事后）为他人谋取利益；或者虽然没有承诺，但在事实上、客观上为相对人谋取了利益或者已着手为他人谋取利益，且其承诺或者实际上为他人谋取利益与非法接受他人财物之间具有因果关系。

否则，仅仅被动接受他人的财物，而未有证据证明具有“为他人谋取利益”要件的存在，按照刑法规定的罪行法定原则，就不应当对行为人以受贿罪论处。显然，刑法将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的构成要件，背离了受贿罪侵犯的直接客体在于国家工作人员的廉洁义务的理念，同时也造成了司法实践中认定上的困难：如果行为人在客观上、实际上为相对人谋取了利益，这属于客观存在、客观事实，对此，在司法实践中比较容易证明，在具体定罪时也不会产生争论；但问题是如果行为人仅仅承诺为相对人谋取利益，由于这种承诺属于主观性的东西，司法实践中往往比较难以认定，从而造成受贿案件的定性困难；有的甚至是虽然作出过为他人谋取利益的承诺，但后来又不想为相对人谋取利益，从而对造成受贿罪中“为他人谋取利益”认定上的困难。

因此，为了准确依法惩治受贿犯罪，我们建议，刑法应当对受贿罪的构成要件进行修改：要么将受贿罪中的“为他人谋取利益”规定为纯记述性的、不需要法官进行价值评价就能作出决定的客观要件，并解释为行为人在实际上为相对人谋取到了利益；[14]要么将“为他人谋取利益”这一在理论上引起争论、在实践中不好证明、不利于操作并与受贿罪的直接客体相矛盾的模棱两可的东西从受贿罪的法定要件中删去，直接将国家工作人员非法收受他人财物的行为规定为受贿罪。因为，收受贿赂的行为本身即背离了其廉洁义务。

* 作者简介：钊作俊（1966— ），男，郑州大学法学院副教授，法学博士。注释和参考文献： 赵秉志.刑法争议问题研究(下册)[M].郑州:河南人民出版社,1996.604. 赵秉志.刑法争议问题研究（下册）[M].郑州:河南人民出版社,1996.611—612. 高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2000.636. 中日公务员贿赂犯罪问题国际学术研讨会综述[J].法学研究,1994,

(4). 高铭暄.新中国刑法学研究综述[M].郑州:河南人民出版社,1986.695. 蒋无清.利用第三人职务便利收受财物的行为定性问题探讨[J].人民检察,1989,

(4). 高铭暄.中国刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,1989.60. 周其华.严重经济犯罪与严重刑事犯罪的认定与处理[J].北京:中国政法大学出版社,1991.41—42. 事前受贿罪是指将要充当公务员或仲裁人的人，在关于其将要担任的职务上，接受请托而要求、约定或收受贿赂的行为；事后受贿罪是指曾任公务员或仲裁人的人，于其任职时接受请托，关于职务上曾从事不正当的行为或不从事应当从事的行为，要求、约定或收受贿赂的行为。详请参见张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,1999.783—784. 当然，从刑法完善的角度而言，对于事前或者事后接受他人财物或者其他利益的行为，由于其仍然背离了国家工作人员的廉洁义务，仍应以受贿罪论处。

不过，这已不属于“实然”而系属于“应然”的问题。 高铭暄.中国刑法学[M].北京:中国人民公安大学出版社,1989.604.[12] 王作富,陈兴良.受贿罪若干要件之研讨[J].载杨敦先,等.廉政建设与刑法功能[M].北京:法律出版社,1991.136.[13] 一般认为，为他人谋取利益包括四种情况：其一，已经许诺为他人谋取利益，但尚未实际进行；其二，正在实施为他人谋取利益的行为，但尚未取得结果；其三，为他人谋取利益已经取得一定进展，但尚未完全实现；其四，为他人谋取利益，已经全部实现了他人的要求。

为他人谋取利益，不能仅限于为他人谋取到了利益，只要许诺为他人谋取利益即可。至于这种许诺是明示的还是暗示的，可以不问。

详见高铭暄,马克昌.刑法学（下编）[M]，北京:中国法制出版社,1999.1139—1140.[14] 这种立法模式显然不利于惩治受贿犯罪，也与受贿罪的直接客体在于背离其廉洁义务的意蕴相冲突。标题：受贿罪的本质及其要件英文：On the Essence and Essentials of Bribery Crime